Dit jaar zullen de EU-landen de telecommunicatieregels ingrijpend moeten aanpassen om uitvoering te geven aan een pakket EU-richtlijnen die het juridische telecommunicatielandschap geheel zullen veranderen. Steeds meer deskundigen vragen zich inmiddels af - trouwens niet alleen aan deze zijde van de Atlantische Oceaan, maar ook in de VS2: wat is er precies mis gegaan met het liberaliseringsproces dat een bedrijfstak die werd gezien als het speerpunt van innovatie en economische ontwikkeling, nu een malaise vertoont en niet de bloeiende concurrentie die men er, mede aangestuurd door de Open Network Provision (ONP)-regels, van had verwacht.

The Economist van december vorig jaar (zie noot 2) becijfert dat er in de telecomsector in de VS 500.000 banen verloren zijn gegaan. Het antwoord op die vraag is niet gemakkelijk te geven.

Vanuit economisch perspectief wordt teruggegrepen op historische voorbeelden van een overinvestering in infrastructuur, zoals wij die hebben gezien bij het begin van de ontwikkeling van de spoorwegen en de telegrafie. We noemen dat de 'Railway Mania'. De gemiddelde prijs van de spoorwegaandelen op de Londense beurs was in 1845 149 procent. Toen de ontwikkeling niet zo snel ging en er ineens teveel hardware lag en reed, duikelde de koers in elkaar en zakte in 1850 naar een dieptepunt van 70 procent (3).

De gekte rond de telegrafie in ongeveer dezelfde periode leidde tot de aanleg van te veel telegraaflijnen op lucratieve trajecten (New York-Boston) en faillissementen van telegrafieondernemingen. Spectaculaire groei en vertrouwen in de nieuwe technologie werd snel gevolgd door een crisis. In beide gevallen volgden daarna de nationalisaties en gingen we vervolgens over nutsdiensten spreken.

Bij telecommunicatie van de jaren negentig van de vorige eeuw was de doelstelling om de monopoliestructuur van de nutsdienst van de openbare telefonie open te breken. Het ONP-kader was daarop toegesneden: harde toegangsregels om iedereen op de door monopolisten geëxploiteerde vaste netten toe te laten en concurrentie op vaste netten mogelijk te maken. Maar het heeft niet gewerkt.

Zij die eigen netten zijn gaan aanleggen, zagen zich geconfronteerd met enorme leegstand en een te hoge schuldenlast. Hun geldschieters met harde rentedragende risicoloze leningen werden voor het blok gezet en konden hun vorderingen inruilen voor risicodragende aandelen. Chapter Eleven (de Amerikaanse pendant van het dwangakkoord in surseance in het Nederlandse recht) is inmiddels een geijkte term in telecommunicatiekring. Al met al is deze juridische nouveautè het cynisch slothoofdstuk van de pastorale roman met de titel New Economy.

Maar ook de liberalisatie van de toegang tot de vaste net met zijn gouden toegang tot de local loop is geen succes geworden, omdat die local loop in handen is gebleven van de 'oude monopolisten', de telefoonondernemingen. Deze lokale netwerken, waarvoor nieuwkomers geen economisch haalbaar alternatief kunnen ontwikkelen (het graven om landelijke netwerken aan te leggen kostte al een vermogen), vormen de sleutel tot de dominante positie die de voormalige incumbants hebben behouden.

Er is concurrentie ontstaan op internationaal telefoonverkeer (waarvan de prijzen inderdaad enorm zijn gezakt), internationale huurlijnen en huurlijnen met hogere capaciteit, maar nationaal is de concurrentie op het telefoonverkeer beperkt gebleven. Volgens de laatste peilingen van OPTA heeft KPN op de markt van vaste telefonie een marktaandeel van 80-90 procent en op de nationale huurlijnenmarkt tot 2 Mb ongeveer eenzelfde aandeel. Op de belangrijke markt van Permanent Virtual Circuits is dat 80 procent. (4)

In deze periode ontwikkelden zich de mobiele netten in concurrentie, maar werden de posities in de mobiele markten in Europa ingenomen door de incumbants in de vaste netten die in andere nationale markten in wisselende consortia opereerden. Dat levert een beeld op van oligopolies met de rugdekking van de dominante positie in het vaste net in de thuismarkt.

De vaste incumbants verspeelden echter ook ineens de winsten op de vaste 'thuisnetten' door de torenhoge veilingbedragen om de UMTS-frequenties te bemachtigen. KPN, BT, France Telecom, Deutsche Telekom - alle zagen CEO's die de ongebreidelde expansie buiten de thuismarkt hadden geëntameerd verdwijnen, en plaats maken voor saneerders om de vermogenspositie van de bedrijven weer op te krikken. Dit leidde tot een verharde opstelling in de thuismarkt. De UMTS investeringen werden 'on hold' gezet.

Vanuit regulatoir perspectief kunnen we constateren dat de ONP-regels enerzijds niet radicaal genoeg waren om een monolithische structuur van het vaste net te doorbreken, anderzijds niet flexibel genoeg om nieuwe marktontwikkelingen te sturen.

Niet radicaal genoeg omdat men niet voor een afzonderlijk beheer van het aansluitnet heeft willen kiezen, waardoor een situatie is blijven voortbestaan waar ook met de ONP regels moeilijk vat op was te krijgen.(5) Niet flexibel genoeg, omdat het kader was gekoppeld aan telefonie. De term 'internet' komt in de regels niet voor. De regeling van de mobiele markt is minder stringent dan de vaste telefonie. Iedere keer liepen daardoor toezichthouders op tegen de grenzen van hun bevoegdheden. (6) Daardoor konden de expanderende nieuwe markten onvoldoende met daarop toegesneden regels worden gereruleerd.

Het merkwaardige is dat de discussie over het opstellen van een nieuw kader voor de telecommunicatieregulering werd gestart vanuit de gedachte dat het ONP-kader wel voldoende concurrentie teweeg zou hebben gebracht of binnen afzienbare tijd in een expansieve markt zou bereiken. Daarom zou aansluiting kunnen worden gezocht bij het algemene mededingingsrecht. Beide veronderstellingen blijken onjuist te zijn.

Die discussie over de nieuwe regels moet het eerste half jaar van 2003 worden gevoerd, ongeacht welke regering wij zullen krijgen en hoe het parlement er uit gaat zien.

Zullen wij inderdaad in staat zijn om nieuwe flexibele regels te maken die in de nieuwe economische situatie slagvaardig kunnen worden toegepast door de toezichthouder? Wat er tot dusver uit ambtelijke koker te voorschijn is gekomen (te vinden op www.ivir.nl dossier telecomregulering) stemt niet tot optimisme.

[Egbert Dommering, 9 januari 2003]

Dit is de bekorte inleiding van een artikel dat verschijnt in de special over de nieuwe telecommunicatieregulering van het door Kluwer uitgegeven Computerrecht 2003/1 dat in februari uitkomt.
2. Zie de Technology Quarterly, p. 18 van 14 december 2002 van The Economist en www.econmist.com/forums/tq.
3. A.J. Veenendaal Jr., 'Spoorwegen', in: H.W. Linsen e.a. (red), De Geschiedenis van de Techniek in Nederland, deel II, Gezondheid en openbare hygi‰ne, Waterstaat en infrastructuur, Papier, druk en communicatie, Zutphen: de Walburgpers 1993..., p. 148.
4. OPTA connecties decenber 2002.
5. Zie E.J. Dommering, 'Een nieuw maatpak voor netwerkmarkten; over institutionele vormgeving van netwerkmarkten', in: i&I 2002/4, p. 24-34.
6. Zie hierover nader E.J. Dommering, N.A.N.M. van Eijk, J.J.M. Theeuwes & F.O.W. Vogelaar Toezicht en regulering in de telecommunicatiemarkt, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2002, hoofdstuk 5; Annetje Ottow, 'Over toezicht en rechtsbescherming: de omissies in de Telecommunicatiewet', in: Mediaforum april 2002-4, p.108-113.