Ten tweede is het voor de verdediging een enigszins zure overwinning omdat de rechtbank in haar vonnis inhoudelijk een heel eind meegaat met de redeneringen van de Officier van Justitie over de strafbaarheid van dergelijke sites. De in stelling gebrachte argumenten van de raadslieden zijn in het vonnis goeddeels genegeerd of verworpen.
eDonkey-linksites zijn net als Google of Marktplaats.nl in de zin dat ze slechts informatie van anderen indexeren en rubriceren, zo betoogden eerder de advocaten. De beheerders runnen deze sites als hobby en kunnen nooit alle postings van de tienduizenden leden controleren. Deze postings bestaan uit gechat en gebabbel, al dan niet voorzien van een zogenaamde hashlink. Deze hashlink is bovendien helemaal geen link in de zin van een hyperlink die de locatie aangeeft van een bestand op internet. Een hashcode is slechts een identificatiecode van een bestand, zoals het ISBN nummer van een boek of de streepjescode van een product.
Door op de site op een hashcode te klikken wordt in een aparte softwareapplicatie, de eDonkeyclient, in de meeste gevallen eMule, een zoekactie gestart met de hashcode als zoekterm. Pas als het bestand op het eDonkey netwerk is getraceerd, kan het eventueel worden gedownload. Websites als Releases4u en Shareconnector staan dus geheel los van het daadwerkelijke downloaden van bestanden, zo benadrukte de verdediging.
Daar komt nog bij dat het downloaden van bestanden, zelfs auteursrechtelijk beschermde, voor eigen gebruik is toegestaan. Nu is downloaden met eMule juridisch enigszins gecompliceerd, omdat het in programma standaard gedownloade bestanden meteen ook weer worden geüpload. En uploaden van auteursrechtelijke bestanden zonder toestemming is wel expliciet verboden.
Geen nood, zo meldden de verdachten, want de uploadfunctie van eMule kan worden gemanipuleerd. Ten eerste kunnen in de map 'shared files' van de eMule-client verschillende bestanden worden geprioriteerd voor upload. Door rechtenvrije of openbron bestanden een hoge uploadprioriteit te geven, kan worden voorkomen dat auteursrechtelijk beschermde bestanden worden geüpload. Daarnaast kan met het aparte programaatje NetLimiter de uploadstroom van eMule helemaal worden afgeknepen.
Nuchtere vaststelling
De Rotterdamse rechtbank gaat maar mondjesmaat mee in bovenstaande beschrijving. Ja, Releases4u en Shareconnector zijn indexeringssites waarbij de beheerders zeer beperkte controle hebben over de postings van de leden; en ja, downloaden is in principe toegestaan.
Maar de geposte hashlinks zijn in de ogen van rechtbank wel degelijk links naar bestanden. Sterker nog, de rechtbank constateert dat "wanneer bezoekers van de website klikken op een hashcode, wordt het bestand waarop de hashcode betrekking heeft door middel van het programma eMule automatisch, zonder nader te verrichten handelingen, gedownload van (andere) gebruikers van het eDonkey netwerk die het bestand op hun computer aanwezig hebben en die dat beschikbaar stellen voor verspreiding (uploaden) binnen het eDonkey netwerk."
Bovendien is voor de rechter duidelijk dat in een p2p netwerk downloaden samengaat met uploaden. Gezien de intentie van gebruikers van P2P netwerken en software als eMule, namelijk het snel en in zo groot mogelijk aantal verkrijgen en verspreiden van (veelal auteursrechtelijk beschermde) bestanden, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat die automatische uploadfunctie in eMule wordt uitgeschakeld middels door verdachten beschreven mogelijke manipulatie.
Faciliteren van uploads
Deze zienswijze van de rechtbank heeft een aantal consequenties. Het zijn dus in principe niet de beheerders, maar de gebruikers van het eDonkey netwerk die via de hashcodes op de eDonkey linksites bestanden down- én uploaden, en dus de opzettelijke inbreuk op het auteursrecht van anderen plegen. Daar van nauwe samenwerking met of controle op deze gebruikers geen sprake is, worden de sitebeheerders vrijgesproken van het (mede)plegen van opzettelijke inbreuk.
Maar dan volgens rechter Van Klaveren cs.: "Wel kan het handelen van de bij de website betrokken personen, onder wie verdachte als administrator, in beginsel beschouwd worden als medeplichtigheid aan de door de gebruikers van de website gepleegde inbreuken op auteursrechten door middel van het uploaden, doordat met de website de gelegenheid wordt geboden tot snelle verspreiding van de bestanden.
De op de website vermelde en naar onderwerp gerubriceerde hashcodes stellen de gebruiker van de website immers feitelijk in de gelegenheid het betreffende auteursrechtelijk beschermde werk via eMule te downloaden en uploaden.
Weliswaar zal dit bestand al eerder, door gebruikers (peers) van eMule, ter beschikking zijn gesteld en derhalve openbaar gemaakt op het eDonkey2000 netwerk, echter de door de website gefaciliteerde upload betekent een verveelvoudiging van het bestand en derhalve nieuwe, afzonderlijke inbreuken op het auteursrecht."
Hypothetische jurisprudentie
Echter, in onderhavige zaak kan deze medeplichtigheid evenmin worden bewezen, omdat "het dossier onvoldoende concreet en gespecificeerd bewijs bevat dat door de gebruikers van de website - andere personen dan verdachte - daadwerkelijk auteursrechtelijk beschermde werken zijn geüpload."
Desalniettemin schept de rechtbank met deze 'medeplichtigheid door het faciliteren van uploads' formulering opmerkelijke jurisprudentie omtrent de strafbaarheid van eDonkey linksites. Het is dan ook in eerste instantie deze alinea waarop het OM momenteel studeert in haar afweging tot hoger beroep, zo erkent persofficier Hambeukers.
En het is, niet verbazend, ook deze zelfde redenering die de Stichting Brein enigszins doet juichen in haar persbericht over de afloop van deze zaak. Alhoewel het strafrechtelijk aanpakken van Releases4u en ShareConnector dus totnogtoe grotendeels is mislukt, overweegt de stichting om de betrokkenen alsnóg civielrechtelijk aan te klagen. Want daar heeft Brein recentelijk wel enkele successen kunnen boeken. Per e-mail laat directeur Tim Kuik weten: "Buiten dat het OM nog moet besluiten of zij in beroep gaan, is Brein in elk geval civielrechtelijk nog niet klaar met deze sites en de verantwoordelijken. 'Wordt vervolgd'."
Rest de relevante vraag hoe hypothetisch deze jurisprudentie zal blijven. Want als in onderhavige zaak, bij wat Brein en het OM hebben betiteld als 'de grootste piraterijsites die ooit in Nederland zijn ontmanteld' de maximaal haalbare 'medeplichtigheid aan opzettelijke inbreuk' al niet kan worden bewezen, waar en wanneer dan wel? Hoger beroep of nieuwe strafzaken zullen dat moeten uitwijzen.
