Net sluit zich rond muziekruil
Behalve uploaders van muziek en films is ineens nu ook de software verdacht. Winnen no-nonsense opsporingsdoelen het van aanvankelijk puur juridische argumenten?
Op dezelfde dag, maandag 27 juni 2005 werden (voorlopige) uitkomsten in twee rechtszaken van heel verschillende origine openbaar, die bij nader inzien nauw met elkaar verbonden zijn:
- Lycos moet klant bekendmaken:
In zijn advies aan de Hoge Raad (pdf, zie met name de punten 41-49) zegt de advocaat generaal dat er goede gronden te formuleren zijn om in een aantal gevallen, ook hier, de internetaanbieder te verplichten om de anonimiteit van de abonnee ondergeschikt te maken aan de belangen van een gedupeerde.
- Internetuitwisselprogramma's zijn aansprakelijk:
In de laatste zaak bepaalde het Hooggerechtshof in Washington dat de makers van de software om bestanden te ruilen, Grokster en Streamcast in dit geval, wel degelijk aansprakelijk zijn voor het op grote schaal illegaal gebruik van hun software. Ze hebben de sofware actief gepromoot met impliciete en/of expliciete verwijzingen naar de mogelijkheden om illegaal muziek te ruilen. Een lagere rechtbank moet opnieuw vonnissen.
Het Hooggerechtshof voegde, aldus professor Shubha Ghos van de University of Buffalo, een argument toe aan de discussie: het gaat niet enkel om het ontwerp van de technologie maar ook om de intentie waarmee deze in de markt is gezet. Letterlijk staat in de uitspraak (pdf):
Ze hebben doelbewust met het oog op schending van rechten de software gedistribueerd en hadden daar ook een financieel belang bij want ze plaatsten advertenties in de gebruikte programma's. Met andere woorden: ze verdienden doelbewust zelf geld aan het beperken van gerechtvaardigde inkomsten van andere partijen.
En dat ging, zeggen de hoogste rechters, verder dan het uitbrengen van de Betamax videorecorders door Sony waartegen de filmproducenten in 1984 procedeerden. Het eerste doel van de recorder was voor kopers ervan flexibel te kunnen zijn met het moment van een tv-programma kijken. Bij Grokster en Streamcast was er niet een vooropstaand legaal gebruiksdoel, maar een illegaal doel.
Deze zienswijze druist in tegen alle uitspraken op dit gebied, niet in de laatste plaats drie jaar juridische strijd in Nederland. Met die uitspraken in Nederland, vooral van het Gerechtshof inzake Kazaa, was professor Bernt Hugenholtz van de Universiteit van Amsterdam het destijds al niet eens. Hij is tevreden met de uitspraak van het Hooggerechtshof: "Een goede benadering, waarmee ze de zaak heeft gekanteld. Ze blijft bij het standpunt dat de technologie niet schuldig is aan de inbreuk, maar veroordelen het aanzetten tot schending van rechten door degenen die de software distribueren."
Dat aspect is volgens Hugenholtz in alle zaken tot nu toe, ook die tegen Kazaa in Nederland, te weinig aan de orde geweest: "Het Hof in Amsterdam heeft uitsluitend geformuleerd op basis van de eigenschappen van de technologie, en de intentie van de distributeurs buiten schot gelaten. Dat is niet goed. Die peer to peer technologie kun je ook heel legaal inzetten, zoals bijvoorbeeld voor Skype telefonie."
Nog jaren procederen
Joris van Manen van De Brauw Blackstone Westbroek is het met Hugenholtz eens: "Het Supreme Court heeft met deze uitspraak het ijs gebroken. Het ging niet alleen om het distribueren van de software maar ook om het promoten van het inbreukmakend karakter."
Maar de vraag is dan waar de grens ligt tussen neutraal en 'illegaal' vermarkten van technologie, beaamt Van Manen: "Het is de vraag hoe ver deze uitspraak strekt en of alle aanbieders van dit soort software nu volgens het Amerikaanse recht kunnen worden aangesproken. Daarover zal nog wel enkele jaren geprocedeerd worden. Maar duidelijk is dat aanbieders van peer to peer software niet wegkomen met een 'disclaimertje' waarin in kleine lettertjes staat dat de gebruiker van de software geen inbreuk op auteursrechten mag maken."
In feite is de uitspraak nu volgens Van Manen heel goed houdbaar met de Sony-uitspraak van de zaak in 194: "Het primaire oogmerk van de videorecorder is volgens het Supreme Court niet inbreuk maken, dat was hooguit een vervelend neveneffect. En uiteindelijk heeft ook de filmindustrie baat gehad bij deze uitspraak met een zeer lucratieve nieuwe markt van films op videobanden."
Dus gelooft Van Manen niet dat de Grokster / MGM zaak bijvoorbeeld voor MSN Messenger een gevaar zou inhouden indien gebruikers daarmee ineens op grote schaal muziek gaan ruilen: "MSN Messenger is een reguliere internetdienst, die niet kennelijk bedoeld is om inbreuk te bevorderen. Maar als Microsoft weet heeft van grootscheepse inbreuk en dat zelfs zou promoten dan zou zij, volgens de Amerikaanse hoogste rechter wellicht kunnen worden aangesproken."
Lycos /Pessers
Ook de conclusie van de advocaat generaal in de Lycos / Pessers zaak noemt van Manen als voorbeeld dat de rechterlijke macht kritisch is ten aanzien van illegaal anoniem internetverkeer. Hij vindt het advies van advocaat generaal Huydecoper (een ex-kantoorgenoot bij De Brauw) juridisch knap en doorwrocht, maar wil zich onthouden van een inhoudelijk oordeel: "Huydecoper weegt het belang van de gedupeerde om degene die hem anoniem onrecht heeft aangedaan in rechte aan te spreken af tegen het belang van de anonieme persoon bij zijn privacy. Hij stelt in feite een nieuwe rechtsregel voor: op de ISP rust de plicht om naw-gegevens te verstrekken van zijn abonnee als deze anoniem een ander heeft gedupeerd en de gedupeerde op geen andere wijze de identiteit kan vaststellen teneinde gerechtelijke stappen te kunnen nemen."
Maar kunnen Pessers en andere gedupeerden niet gewoon aangifte doen bij het OM dat vervolgens na vaststelling of de daad strafbaar was via een gerechtelijk bevel de naw-gegevens vordert van de provider? Van Manen: "Huydecoper stelt dat uit de richtlijn elektronische handel en de totstandkoming daarvan voortvloeit dat benadeelden belang hebben om via het civiele recht hun gelijk te halen. dat belang weegt hij af tegen het privacybelang van de anonieme internetter."
Brein /providers
De door Huydecoper voorgestelde regel kan al kunnen worden toegepast in het kort geding in Utrecht in de zaak Brein/providers over de namen van 40 muziekuploaders. Van Manen wil daar als betrokkene niet op ingaan. Hij stelt wel vast dat providers vaak niet vrijuit gaan. In de zaak Scientology / Spaink en providers, waarin Van Manen de laatste bijstaat - is in het voordeel van Spaink en de providers geoordeeld. "In die zaak speelt een rol dat het om een nogal dubieuze groepering gaat en het publiceren van stukken van Scientology volgens de rechter een maatschappelijk belang dient. Maar in de zaak van Deutsche Bahn versus Xs4all en ook in de zaak met Indymedia kende de rechter geen pardon en moest de provider ingrijpen en het onrechtmatig handelen van zijn abonnee stoppen. Daar was sprake van evident onrechtmatig handelen. Dat lijkt in de zaak Lycos/Pessers ook het geval dus was het wellicht niet zo verstandig van Lycos om juist van deze zaak een test case te maken."
Niet mee eens
Egbert Dommering van Brinkman Advocaten is in de zaak Lycos/Pessers advocaat van Lycos voor de cassatie en vindt dat juist niet is bewezen dat de anonieme internetter via Lycos onrechtmatig heeft gehandeld jegens Pessers: "Over de uitlatingen zelf zegt de advocaat generaal niets en dat lijkt me toch op zijn minst van belang om tot een oordeel te komen. Uit oogpunt van zorgvuldigheid vind ik dat niet zo geslaagd. Want je moet toch een afweging kunnen maken tussen enerzijds het privacybelang en het belang van vrije meningsuiting."
Dommering vindt, in tegenstelling tot Van Manen, dat Huydecoper juist geen duidelijke regel stelt wanneer recht op anonimiteit moet wijken: "Zijn formulering over de criteria om een provider te verplichten om naw-gegevens ter beschikking te stellen vind ik volstrekt onduidelijk. Ik ben benieuwd wat de Hoge Raad hiermee doet."
Welke formulering dan ook over criteria, het oordeel daarover komt bij een provider te liggen. Verliezen providers achter elkaar zaken, zoals van Pessers en Brein, dan zal de drempel voor verstrekking in de praktijk laag komen te liggen zo betoogde Alberdingk Thijm tijdens het kort geding in Utrecht al. Dommering is het hiermee eens. De laatste: "Brein zal wel blij zijn met de conclusie van de advocaat-generaal."
Je kunt het vonnis in de VS en het advies van de advocaat-generaal inderdaad vergelijken, vindt Dommering, maar er valt volgens hem dan ook direct een groot verschil op: "Het Surpreme Court heeft vastgesteld dat Grokster actief het onrechtmatig handelen bevorderde. Dat is een helder criterium.
De parallel met de zaken Lycos en Brein zou kunnen zijn dat er als criterium geldt dat providers aansprakelijk zijn als ze de onrechtmatige daad actief bevorderen. Daarvan was in de Lycoszaak bij de ISP in ieder geval geen sprake. In de Breinzaken kan ik het niet beoordelen, maar ik denk dat in die gevallen dikwijls ook moeilijk zal zijn aan te tonen dat dit zo was"
Maar dat is nimmer het geval? "Inderdaad."
Is er niet gewoon sprake van een soort juridisch revisionisme met beide zaken? wat meer no nonsense rechtspraak, want er is misdaad in het spel en betrokkenen moeten hun verantwoordelijkheid maar nemen? Dommering: "Ik vind dat bij de uitspraak van de Supreme Court niet zo, omdat de rechter naar een duidelijk criterium heeft gezocht voor het onrechtmatig handelen van degenen die inbreuk bevorderen. De conclusie van de advocaat generaal in de Lycoszaak schiet, naar mijn mening, in dit opzicht tekort."
Beperkt privacyrecht
De zaak Lycos is koren op de molen van Anton Ekker van het Ivir die nog dit jaar hoopt te promoveren op anonimiteit. Hij kan voor een groot deel meegaan met het advies: "Het is onaanvaardbaar voor een samenleving als je anonimiteit nooit kunt opheffen, maar er moet wel een scheidslijn zijn wanneer die gehandhaafd moet blijven. De criteria waarop je zulks moet beoordelen geeft Huydecoper mijns inziens onvoldoende."
Ekker is ervoor om 'maatschappelijk belang' van een uiting als criterium te nemen: "Een oliemaatschappij kan een criticaster kapot procederen dus kan die met kritiek een aanmerkelijk belang hebben bij anonimiteit, evenals de samenleving."
Maar indien de kritiek op postzegelhandelaar Pessers terecht is, dan kan dat een maatschappelijk belang zijn. Ekker: "Inderdaad, dat is mogelijk. De vraag is in deze of anonimiteit noodzakelijk is om dit eventueel aan de kaak te stellen met een zware aantijging. Dat moet je toch per geval bekijken en dat is in het advies niet expliciet gedaan..."
[Peter Olsthoorn, 1 juli 2005]
|
