De rechtbank Amsterdam oordeelde over de boete die het ministerie van VWS aan DPG had opgelegd voor publicaties in haar tijdschrift Flair en regionale krant De Stentor. Die publicaties zou reclame bevatten voor afslankpillen zoals Ozempic en zulke reclame mag niet volgens de Geneesmiddelenwet. De rechtbank oordeelde dat die boete dus terecht opgelegd is.

Het ging om een redactioneel Flair-artikel. Daar werd inderdaad de loftrompet gestoken over Ozempic. Ozempic is een medicijn tegen diabetes, maar je wordt er ook dunner van. Reclame voor geneesmiddelen is zeer streng gereguleerd. En terecht. Waar het mij hier om gaat is de allereerste vraag die de rechtbank behandelt: of het Flair-artikel wel of geen reclame is.

Definitie van reclame

Ik schreef mee aan de Nederlandse Reclame Code en aan de definitie van reclame daarin. Wat daarbij voortdurend aan de orde was: wat is de relatie tussen de uitingsvrijheid en reclame? Waar kwamen we op uit?

Dat heel veel uitingen reclame kunnen zijn. Zodra het netto-effect is dat die uitingen het merk van de adverteerder positief over het voetlicht brengen, kan dat reclame zijn. Maar bij alle uitingen gaat het wel altijd om de intentie: in opdracht, of ten behoeve van een adverteerder.

Ontbreekt die, is een uiting geen reclame. Simpel gezegd: wordt degene die de uiting doet daarvoor niet op de een of andere manier door de adverteerder beloond, is er geen sprake van reclame. Een spontane, juichende bespreking van een pil in een redactioneel artikel in een tijdschrift is dus geen reclame volgens de Nederlandse Reclame Code.

Flair-redactie

Waarom denkt de rechtbank Amsterdam dat dat artikel wel reclame is? Allereerst: de rechtbank kijkt niet naar de Nederlandse Reclame Code maar naar de Geneesmiddelenwet. De Geneesmiddelenwet bepaalt dat reclame is: “Elke vorm van beïnvloeding met het kennelijke doel het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van een geneesmiddel te bevorderen, dan wel het geven van de opdracht daartoe.”

De wettekst past goed bij de reclamedefinitie in de Nederlandse Reclame Code: het ‘kennelijke doel’ moet zijn de promotie van het geneesmiddel. Dat doel blijkt het meest helder uit het feit dat er betaald wordt om het te publiceren. Is het kennelijk doel van het Flair-artikel het promoten van het geneesmiddel? Natuurlijk niet. Het kennelijk redactionele doel van Flair is het informeren en amuseren van de lezer.

Zuiver argumenteren?

De rechtbank had het zich daarom makkelijk kunnen en moeten maken: de Flair-publicatie heeft niet het ‘kennelijk doel’ om de verkoop van Ozempic te bevorderen. Dat het gevolg van die publicatie is dat mensen naar de apotheek rennen om het middel te kopen, verandert dat doel niet.

De rechtbank haalt dus ‘doel’ en ‘gevolg’ door elkaar. Dat blijkt uit rechtsoverweging 7.5 van het vonnis waar de rechtbank schrijft: “Het gaat er bij die doelstelling om wat de publicatie bij de lezers teweeg brengt."

Dat is dus onjuist. De doelstelling is het amuseren en informeren van het publiek en wat de publicatie teweegbrengt is het gevolg en niet de doelstelling. De interpretatie van de rechtbank klopt taalkundig al niet (een doelstelling is simpelweg geen gevolg), maar ook heeft die redenering absurde consequenties voor de vrijheid van meningsuiting.

Die redenering leidt tot een verbod voor de vrije pers om positief te schrijven over nieuwe geneesmiddelen. Wat de wetgever in de ogen van de rechtbank nu precies met zo’n persbreidel zou hebben gewild, wordt uit het vonnis helaas niet duidelijk.

Europese uitspraak

Voor de goede orde: artikelen die een verkapte advertorial zijn (betaald door de adverteerder), mogen natuurlijk niet. Maar in dit geval is daar geen enkele aanwijzing voor.

De rechtbank verwijst ter onderbouwing naar een uitspraak van het Hof van Justitie van 5 mei 2011 waarbij het Hof bepaalde dat het begrip ‘reclame’ als het gaat om geneesmiddelen heel breed moet worden uitgelegd.

In dat arrest bepaalt het Hof echter nergens dat het gevolg bepalend is en niet het doel. Integendeel: ook in dit arrest spreekt het Hof uitsluitend over de doelstelling van de uiting. Het op een hoop gooien van doel en gevolg heeft in dat arrest dus geen basis.

De onjuiste opvatting van reclame die de rechtbank hanteert, is zeer risicovol. Journalisten moeten zoveel mogelijk vrij zijn te schrijven wat ze noodzakelijk achten. Ze moeten niet na hoeven te denken of hun teksten tot gevolg hebben dat product a of b beter zou kunnen verkopen. Hun onafhankelijkheid moet niet in het gedrang komen doordat de rechter ze van journalisten tot vermeende copywriters maakt.

*) Gooische Moeder Leslie Keijzer vertelt aan RTL Boulevard (ook DPG Media) over haar gebruik van Ozempic