Opting in, opting out: een verloren zaak

Een mijlpaal is het kort geding vonnis zeker, maar de vraag is van welke aard. [Zie hier ook het Arrest van de Hoge Raad van 12 maart 2004, vernietigde het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 juli 2002; bekrachtigde het vonnis van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 7 maart 2002;.)

In de terminologie van Ab.Fab is het resultaat een collectieve opting-out voor alle Xs4all-gebruikers. Nou ja, niet geheel collectief, want voor Xs4all-gebruikers met een eigen domeinnaam moet Xs4all maar zelf een filter aanbrengen, of anders de adressen leveren aan Ab.Fab. Xs4all noemt het vonnis 'een goede stap in de strijd tegen spam' in haar persbericht, en ook de NLIP reageerde verheugd. Maar is er wel reden tot zoveel optimisme?

In feite was dit een soort proefproces. De inzet van de zaak was een juridisch verbod op spam, dat wil zeggen een verbod op massamailings waarvoor gebruikers niet via een zogeheten 'opt-in' toestemming hebben gegeven. Zo'n totaalverbod krijg je natuurlijk niet via een kort geding tegen een specifiek spambedrijf - daar is wetgeving voor nodig - maar de precedentwerking en de jurisprudentie kunnen een begin zijn.

Het vonnis biedt daar echter helemaal geen aanknopingspunten voor. Integendeel. De zaak is gewoon verloren. Opting-out heeft gewonnen. Erger nog: zonder dat er is vastgesteld aan welke voorwaarden opt-outspammers zich moeten houden. Bijvoorbeeld een verplichte opt-outlink van echt één klik, en wel een die het altijd doet. Een garantie dat er geen mailadressen worden verzameld via de opt-out procedure. Algehele toetsing van de wijze van adresverzameling aan de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Garantie dat mailadressen niet worden doorverkocht aan partijen die niet voldoen aan dezelfde voorwaarden. Een reply-adres dat niet bestaat uit een tijdelijk weggooiadres voor bouncers-opvang. Direct traceerbare afzenders, filterbare headers die aangeven dat het hier om massamailings gaat, geen ander gerommel met mailheaders. Opting out zonder dit soort garanties komt neer op opting zero: helemaal geen opties voor gebruikers.

Maar het liep anders. De zaak ging helemaal niet meer over aanscherping van de criteria van verboden spam; de zaak ging uiteindelijk alleen over de kwestie of een provider in plaats van een individuele gebruiker mag doen aan opting out. Ja hoor, dat mag.

Big deal. Operatie geslaagd, patiënt overleden. Immers, de weg naar legale opting in en illegale opting out is voorlopig afgesneden, opting out is nu zonder enige normering juridisch ingedekt, geheel in het belang van de opt-outspambedrijven, om nog maar te zwijgen van het belang van opting-zerospammers.

En er is nog meer verloren. Het vonnis is namelijk geheel gebaseerd op het argument van het 'niet hebben van vervoersplicht' als provider. Het werd door Xs4all zelf ingebracht in de pleitnota. Wat een wonderlijk argument. Dat argument is ten eerste helemaal niet nodig om verschoond te blijven van ongevraagde commerciële boodschappen waarvoor je nota bene ook nog eens als ontvanger moet bijdragen in de kosten. Dat is precies waarom ongevraagde reclame per fax gewoon verboden is, vervoersplicht van KPN of niet.

Spam laat zich ook heel goed vergelijken met telefonische verkoop via opgedrongen collect call (zoals Xs4all zelf ook aanvoerde in haar dagvaarding). Bij een gewone collect call - aanvraag voor een telefoongesprek op kosten van de ontvanger - dient de ontvanger eerst toestemming te geven (opt-in dus) om de verbinding tot stand te laten komen. Spam is daarentegen opgedrongen collect call: er is niet eerst een opt-inprocedure, het is default opt-out of opt-zero. Opgedrongen collect call is van de gekke - vervoersplicht of niet.

En ten tweede ligt er een geschiedenis van succesvolle Xs4all-acties, waarin juist het tegendeel van het argument 'geen vervoersplicht' werd ingezet: de provider heeft geen boodschap aan de boodschap. De provider controleert geen content, stuurt blind door, tenzij specifieke abuse-meldingen en geheel kloppende gerechtelijke bevelen in specifieke gevallen nopen tot afwijken van de default-situatie. De zaak-Scientology, de zaak-Radical en zelfs de principiële weigering van Xs4all om op providerniveau alle mail te scannen op virussen zijn gebaseerd op dat idee.

Met het argument van het 'niet hebben van vervoersplicht' heeft Xs4all een uitermate nuttig strategisch wapen ingeleverd, vrees ik.