In augustus 2019 deed Heslenfeld aangifte tegen Facebook vanwege het tot drie keer toe verwijderen van beelden van zijn account, twee keer gevolgd door een blokkade daarvan.  Het ging vooral om de publicatie van foto’s van een groep Himba-vrouwen en kinderen, van wie de meeste met blote borsten. Volgens Facebook is de publicatie van blote borsten in strijd met zijn Communityrichtlijnen. In Artikel 15 staat: ‘Hoewel we bijvoorbeeld afbeeldingen van vrouwenborsten beperken waarop de tepel is te zien, staan we wel andere afbeeldingen toe, waaronder afbeeldingen van protestacties, afbeeldingen waarop vrouwen borstvoeding geven en foto's van de littekens van een borstamputatie. We staan ook foto's van schilderijen, beelden of andere kunst toe die naakte figuren afbeelden.’

In een brief aan Heslenfeld laat officier van justitie Paul Velleman van het Arrondissementsparket Amsterdam op 26 februari 2020 weten geen gronden voor vervolging te zien:

1. Artikel 137c Wetboek van Strafrecht, discriminatie

‘U meent dat het verwijderen van de foto's van de Himba-vrouwen en -meisjes door Facebook discriminerend is voor deze vrouwen en meisjes op grond van hun geslacht, omdat vergelijkbare foto's van mannen en jongens niet van het platform worden verwijderd. Het gaat dan specifiek om vrouwen en meisjes met een ontbloot bovenlichaam.

In artikel 137c Sr staan de gronden opgenoemd op basis waarvan een groep mensen gediscrimineerd kan worden. De grond geslacht staat daar niet in vermeld. Bovendien vereist strafbaarheid op grond van art. 137c Sr dat met een bepaalde uitlating negatieve conclusies over een groep mensen wordt getrokken. Met het verwijderen van de foto's door Facebook is dat niet het geval.’

2. Uitsluiting art. 429quater Wetboek van Strafrecht. Het OM meent

‘Het handelen van Facebook betreft hier geen   feitelijke uitsluiting van een persoon op grond van zijn of haar geslacht, maar uitsluiting van bepaalde foto's omdat daar ontblote vrouwen en meisjes op staan. Met andere woorden: het is niet zo dat deze Himba-vrouwen en -meisjes als persoon worden uitgesloten van de mogelijkheid iets te kunnen doen. Enkel de foto's waarop zij op een specifieke wijze staan afgebeeld worden door Fácebook van hun platform uitgesloten. Het uitsluiten van iets anders dan een persoon is niet strafbaar.’

En wat de uitsluiting van Heslenfeld zelf betreft:

‘U verklaart in uw aangifte dat uw account tweemaal voor enige tijd door Facebook is geblokkeerd. Men kan stellen dat u tweemaal tijdelijk bent uitgesloten van het gebruik van Facebook. Echter heeft Facebook u niet uitgesloten van het platform op grond van uw geslacht, oftewel omdat u een man bent, maar omdat u zich in de visie van Facebook niet aan hun community-richtlijnen hield. Ook op basis van dit handelen van Facebook is beoordeeld dat Facebook niet strafbaar is.’

3. Dwang, strafbaar volgens art. 284 Wetboek van Strafrecht. Het OM meent:

‘In uw aangifte noemt u naast de artikelen die zien op enige vorm van discriminatie ook het artikel waarin dwang staat vastgelegd als een strafbaar feit. Het doel van deze wet is het voorkomen dat (een) kwaadwillende(n), zonder redelijk doel, iemands vrijheid van handelen beperken door op die persoon dwang uit te oefenen. Daarbij is vereist dat er een vorm van geweld wordt gebruikt.

Van Facebook kan niet worden gesteld dan wel bewezen dat zij kwaadwillend zijn, of dat zij met het verwijderen van de foto's en tijdelijk blokkeren van uw account enige vorm van geweld hebben gebruikt teneinde dwang op u uit te oefenen.’

Fotograaf gaat door

Thijs Heslenfeld pikt het niet en dient bij het Gerechtshof Amsterdam een klacht in op grond van art. 12 Wetboek van Strafvordering. Hij denkt dat het OM gezien de mondiale macht van Facebook een zaak niet aandurft. Hij meent op de drie punten:

1. Groepsbelediging (art. 137c Sr)

‘Kennelijk is het volgens onze strafwet niet verboden een groep vrouwen of mannen te beledigen, terwijl belediging wegens bv ras, godsdienst, hetero/homoseksualiteit of handicap wel onder het wetsartikel valt…

Het lijkt mij helder dat er een 'negatieve conclusie over een groep mensen wordt getrokken' als een (rechts)persoon zoals Facebook oordeelt dat foto's van blote Himba-vrouwen niet door de beugel kunnen omdat anderen daar mogelijk aanstoot aan zouden kunnen nemen, en daar ook naar handelt door die beelden te verwijderen en de publicatie ervan te bestraffen.’

2  Discriminatie/uitsluiting (art. 429quater Sr):

‘Zoals in de aangifte uitgebreid en gedetailleerd toegelicht: het punt is nu juist dat deze vrouwen (vrijwel) altijd met bloot bovenlijf lopen. Dat hoort net zo goed bij hun zijn als hun blote ogen, handen en voeten. De vrouwen zijn dus juist niet op een specifieke wijze afgebeeld zoals het OM nu betoogt, omdat ze niet naakt zijn, maar bloot.

Ze zijn dus ook niet 'ontbloot'. Die drie letters 'ont' vormen de crux: die suggereren namelijk dat aangekleed de norm is, en uitgekleed of ontbloot de uitzondering, waarvoor een handeling vereist is, namelijk uitkleden of ontbloten. Deze perceptie van de werkelijkheid klopt in onze westerse wereld, maar in andere delen van de wereld werkt het nu eenmaal anders. De vrouwen op mijn foto's hebben niet hun BH uitgetrokken, ze hébben geen BH. Een vrouw die haar kleren uittrekt, is naakt. Een vrouw die geen kleren draagt, is bloot. En dat is iets anders.

Het feit dat Facebook dit onderscheid niet herkent en erkent is de kern van deze zaak, en maakt de handelwijze van Facebook discriminerend. Het betekent immers dat Himba-vrouwen zelf niet volwaardig deel kunnen uitmaken van de Facebook-gemeenschap als ze zich niet aanpassen aan westerse normen, en dat foto's van ze door het platform worden verwijderd en bestraft.

Ten slotte: voor zover de toelichting van het OM zo gelezen moet worden dat het uitsluiten van foto's niet onder dit wetsartikel kán vallen omdat het uitsluitend toeziet op personen, is dat standpunt te weerleggen met de vraag hoe het OM zou reageren als Facebook foto's van antroposofen, joden of homoseksuelen zou verbieden omdat ze aanstootgevend kunnen zijn. Die vergelijking maakt in elk geval duidelijk dat het uitsluiten van foto's op een platform ook het uitsluiten van personen kan betekenen.

3. Strafbare dwang (art. 284 Sr.)

‘Het OM betoogt dat voor toepasselijkheid van dit artikel vereist is dat 'een vorm van geweld wordt gebruikt'. Dat is een te benauwde lezing van het artikel, dat immers daarnaast ook 'bedreiging met geweld of enige andere feitelijkheid' noemt.

Met name waaruit die feitelijkheid dan zou bestaan heb ik in de aangifte toegelicht; namelijk het verwijderen van de beelden, het bestraffen van degene die ze publiceerde en daar bovenop ook nog dreigen met zwaardere sancties (‘Als je onze richtlijnen opnieuw schendt, kan je account worden beperkt of uitgeschakeld’).

4. Vrijheid van meningsuiting

‘Het OM heeft helaas niet gereageerd op mijn stelling dat Facebook zich in combinatie met dat artikel over strafbare dwang schuldig maakt aan een ontoelaatbare inperking van de vrijheid van meningsuiting (artikel 7 Grondwet en de artikelen 10 en 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens). De aangifte licht gedetailleerd toe waarom daarvan in dit geval sprake zou kunnen zijn, en waarom Facebook zich niet onbeperkt kan beroepen op haar algemene voorwaarden en de ondernemersvrijheid.’