Een goed gefundeerd slotakkoord van de Hoge Raad der Nederlanden markeert eind 2003 de strijd om online ruil en auteursrechtelijke bescherming van muziek. De juridische marges blijven smal. Over de schuld van de verkoper van pistolen en de onschuld van de messenhandel.
Het vonnis van 19 december 2003 van de Hoge Raad inzake Kazaa (ook in een samenvatting gepubliceerd) betekende het tweede belangrijke verlies in korte tijd van een gevestigde partij bijgestaan door een gevestigde advocatenbureau, De Brauw Blackstone Westbroek en haar advocaat Tobias Cohen Jehoram, tegen een kleine uitdager. In oktober ging een zaak verloren met de waterleidinglobby (Vewin) tegen eenmansbedrijf Zero-water.
Maar om nu te zeggen dat 'de kleine man' wint, gaat juist voor de Kazaa-zaak niet op, want het vrijuit gaan van de leverancier van de ruilsoftware Kazaa heeft een logisch gevolg: het aanspreken van de gebruikers ervan die bestanden aanbieden waarop rechten rusten - de internetters die muziek delen, ruilen dan wel pikken of stelen, al naar gelang je maatschappelijke opvatting.
Hoe begon het ook alweer?
Het begint met Napster, op 1 juni 1999 opgericht door student Shawn Fanning die de Northeastern University een half jaar eerder verliet om te werken aan zijn software om bestanden onderling uit te wisselen tussen internetters, de peer-to-peer software. In augustus krijgt Fanning al geld van investeerders, dat al spoedig richting advocaten moest, want op 7 december 1999 heeft Napster een rechtszaak aan de broek van de muziekindustrie (RIAA) die 100.000 dollar eist voor elke gemaakte kopie van een nummer. In het voorjaar van 2000 blokkeert een aantal universiteiten het gebruik van Napster wegens belasting van de servers en verbindingen.
In april 2000 legt rockband Metallica Napster juridisch het vuur aan de schenen met een rechtszaak, waarop Napster op 9 mei reageerde door pardoes 300.000 gebruikers die Metallica-nummers aanboden af te sluiten (naar eigen zeggen). Rapper Dr. Dre sloot zich aan bij Metallica die doorgaat met het bevechten van Napster. Een maand later werd de juridische strijd zo heet dat Napster David Boies, de advocaat van Microsoft in de zaak met Justitie in Washington, in de arm neemt. Twee dagen eerder was de RIAA opnieuw een zaak begonnen om Napster alle muziek waarop rechten rusten te laten blokkeren.
'Mp3-makers zijn schuldig'
Boies kon Microsoft wel redden, met politieke hulp van het Bush-regime, maar Napster niet. Marilyn Hall Patel vonnist (pdf) bij de rechtbank in San Francisco op 26 juli 2000 dat Napster alle uitwisseling van materiaal met rechten moet tegenhouden. Dit betekent feitelijk sluiting van Napster, want elke gebruiker schond rechten.
Patel verwerpt de argumenten van Napster, waaronder het belangrijkste: dat niet de dienst maar de gebruikers aansprakelijk zijn voor schending van rechten op grond van de Digital Millennium Copyright Act van 1998. Dit argument is niet sterk genoeg. Napster stelt niet alleen een centrale server beschikbaar met de plekken waar nummers te vinden zijn en registreert gebruikers, Napster onderneemt ook niets tegen het misbruik.
Boies brengt nog het argument ter tafel dat de makers van mp3-technologie eigenlijk (mede-)aansprakelijk zijn, want zonder mp3 zou de muziekuitwisseling niet mogelijk zijn. Een interessant argument: het is, zeg maar, de wapenwinkel die de wapenmaker beschuldigt.
Maar twee dagen later en enkele uren voordat Napster sluit, wordt zijn verzet tegen het vonnis bij het Hof van Beroep van het Negende Arrondissement in San Francisco erkend: het vonnis van 26 juli wordt geschorst (pdf) en Napster mag openblijven. Ze vinden dat het vonnis van de rechtbank te veel open einden laat.
Ontwijkende Napster-opvolgers
Na een aantal schermutselingen is het in februari 2001 juridisch gedaan met Napster: hij moet uitwisseling van materiaal met rechten tegenhouden, wat feitelijk het einde betekent, want buiten dit illegaal ruilen stelt Napster niets voor. Dit laken lezers van Netkwesties. We analyseerden de kansen van andere diensten in dezelfde maand. De kern van dat verhaal: "Een dienst als Gnutella maakt geen gebruik van een centrale catalogus en is daardoor nauwelijks grijpbaar. Het enige wat Gnutella doet is aangeven of andere muziekliefhebbers op dat moment bereikbaar zijn... Door decentrale systemen als Gnutella is het te verwachten dat de bestrijding van muziekpiraterij zich zal verplaatsen van de diensten naar de afzonderlijke gebruikers."
Dat laatste bleek een juiste veronderstelling van Netkwesties, maar de daaropvolgende niet helemaal: "Maar miljoenen muziekliefhebbers vervolgen is een ondoenlijke zaak. Bovendien is hun identiteit vaak moeilijk te achterhalen. Wat dan?" Het dagen van enkele honderden gebruikers blijkt immers wel een schrikeffect teweeg te brengen bij die andere miljoenen 'boefjes'. Het achterhalen van de identiteit bleek eerst niet moeilijk, later wel, we komen daarop terug.
Nederland centraal
De doorstart van Napster mag geen naam meer hebben, tijdelijk investeerder Bertelsmann blijft met claims zitten van de concurrerende muziekmaatschappijen. Het centrum van de juridische strijd verplaatste zich van de Verenigde Staten naar Nederland, met name rond ruildienst Kazaa die in Amsterdam in februari 2001 het licht zag, door toedoen van de Zweed Nikolas Zennstrom en de Deen Friis. Op 29 november 2001 verliest Kazaa in feite het kort geding van Buma/Stemra: hij moet binnen veertien dagen de uitwisseling van auteursrechtelijk beschermd materiaal stoppen.
Het vonnis van Richard Orobio de Castro is vrijwel gelijk aan dat over Napster in de VS: "...beveelt Kazaa om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis zodanige maatregelen te treffen dat niet langer met behulp van het door haar aangeboden computerprogramma op de auteursrechten met betrekking tot muziekwerken behorende tot het Buma/Stemra-repertoire inbreukmakende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van die muziekwerken kunnen plaatsvinden, op verbeurte van een dwangsom van 100.000 euro per dag met een maximum van 2.000.000 euro.
Het onderliggende argument: "Voorop moet worden gesteld dat Kazaa, door zonder licentie haar gebruikers in de gelegenheid te stellen muziekbestanden door middel van haar computerprogramma te downloaden, in strijd met het auteursrecht handelt.
Kazaa onderhandelt op dat moment met Buma/Stemra om een licentie en dat blijkt niet zo slim te zijn: "Door in tegendeel zelf om licentie te vragen, kan zij niet met succes zich erop beroepen dat zij niet de verveelvoudiger van de werken is." [vet red.]
"[...] Daaraan doet niet af dat het uiteindelijk verstrekken van muziekbestanden van de ene gebruiker aan de ander door middel van een peer-to-peer netwerk en dus niet feitelijk via de website van Kazaa verloopt. Deze wijze van elektronische verstrekking is immers slechts een onderdeel van het door Kazaa ontworpen en als technische eenheid te beschouwen systeem [...]"
Kazaa distribueert geen software, maar een systeem. Kazaa, zo vonnist Orobio de Castro, kan wel degelijk iets tegen de schending van rechten ondernemen, om te beginnen zijn website sluiten en software niet meer zelf aanbieden. Dat je met Kazaa rechten kunt schenden levert volgens de Amsterdamse rechter al een "een zodanige dreiging van inbreuk op auteursrechten op, dat dit reeds als een onrechtmatige daad van Kazaa moet worden aangemerkt."
Kazaa gaat in beroep, kan dus open blijven, maar hoort op 31 januari 2002 een ongunstig vonnis in beroep aan, dat wil zeggen advocaat Christiaan Alberdink Thijm, want de makers zijn met de noorderzon vertrokken. Ze verpatsten hun Kazaa-waren op een schimmige manier aan een Australisch bedrijfje, via een omweg nog rechten op de software behoudend. Om de principiële verdediging van p2p-software bekommeren ze zich niet zichtbaar. Het gebrek aan principes was al duidelijk toen in de zomer van 2001 bekend werd dat Kazaa zich liet betalen voor met distribueren van spyware.
In de beroepszaak zegt Kazaa dat het eerdere vonnis in feite louter betrekking heeft op Nederlandse gebruikers en dat het weren van louter Nederlandse gebruikers van de Kazaa-site ondoenlijk en zinloos is. De rechter vindt dit argument en andere argumenten kul: de Kazaasite moet dicht, zo bevestigt Orobio de Castro zijn eerdere vonnis.
Op 28 maart 2003 komt het Gerechtshof met een uitspraak in hoger beroep. Het roer gaat 180 graden om, mede op grond van een rapportage van professor Erik Huizer: distributie van p2p-software door Kazaa wordt toegestaan, hoewel het vonnis kritiek ontmoet vanwege naïeve veronderstellingen over breed gebruik van de software buiten muziek om.
Uit het vonnis: "De Kazaa-toepassing is niet afhankelijk van enige bemoeienis van Kazaa bv. Het programma wordt uitgebreid en functioneert nog beter door de door Kazaa geleverde diensten en is beter controleerbaar [...] Stopzetten van deze diensten kan als effect hebben dat mogelijk illegaal gebruik niet afneemt, maar wel moeilijker wordt te detecteren en op te sporen."
"[...] Voor zover sprake is van auteursrechtelijk relevant handelen worden die handelingen verricht door de gebruikers van het computerprogramma en niet door Kazaa. Het verschaffen van middelen voor openbaarmaking of verveelvoudiging van auteursrechtelijk beschermde werken is niet zelf een openbaarmakings- of verveelvoudigingshandeling."
Buma/Stemra ging uiteraard in beroep. Anderhalf jaar ging daarna heen. Begin oktober 2003 bleek al uit de conclusie van Advocaat-Generaal Verkade (pdf) van de Hoge Raad dat Kazaa de zaak zou winnen. En dat gebeurde dan ook met de definitieve uitspraak op 19 december 2003.
Het vonnis, waarin de overwegingen van advocaat-generaal onverkort zijn opgenomen, gaat diep, en haalt leuke jurisprudentie aan. Wat betreft overtreding houdt Verkade het juist simpel: "Voorzover sprake is van auteursrechtelijk relevant handelen worden die handelingen verricht door de gebruikers van het computerprogramma en niet door Kazaa. Het verschaffen van middelen voor openbaarmaking of verveelvoudiging van auteursrechtelijk beschermde werken is niet zelf een openbaarmakings- of verveelvoudigingshandeling."
Buma/Stemra bracht te berde dat het gebruik van Kazaa in de praktijk nagenoeg louter gericht is op schending van rechten. Weinigen zullen dat bestrijden, maar de advocaat van Kazaa had een zodanige reeks bewijzen van niet-beschermde bestanden dat de advocaat-generaal opmerkte dat de technologie daarvoor beschikbaar moet blijven. Hij steunde daarvoor ook grotendeels op het rapport van professor Erik Huizer van de Universiteit Twente maakte over het neutrale karakter van p2p-technologie.
Het vorderen dat Kazaa maatregelen treft om illegaal overnemen tegen te gaan, vindt hij te ver gaan. Hij wijst ook op de Richtlijn elektronische handel waarin de aansprakelijkheid van providers voor het omgaan met (onrechtmatige) informatie beperkt is, als hij zelf niet deelneemt aan het illegaal handelen. De richtlijn bevat evenwel geen regeling voor de (niet-)aansprakelijkheid van aanbieders van peer-to-peer-software, zoekmachines e.d., merkt de Hoge Raad snedig op.
De Kazaa-gebruiker is schuldig, en de Hoge Raad citeert een antwoord van minister Donner op Kamervragen hierover: "De internetgebruiker die gebruikmaakt van de mogelijkheden die Napster, Kazaa en vergelijkbare peer-to-peer-diensten bieden om werken van letterkunde, wetenschap of kunst te kopiëren voor privé-gebruik opereren over het algemeen genomen binnen de marges van het auteursrecht. Dat geldt ook wanneer een privé-kopie wordt gemaakt, dat wil zeggen zonder toestemming van auteursrechthebbende, is openbaar gemaakt.
Prachtig in het vonnis is de vergelijking met een arrest van 1920 aangaande een sociëteit in het Friese Lippenhuizen die muziek liet spelen die auteursrechtelijk beschermd was. De soos ging in principe vrijuit, maar uiteindelijk niet omdat hij de muzikanten betaalde en de muziekvergunning op zijn naam had staan.
Ook een bekend geworden vonnis omtrent doorgifte van illegaal gebruik van kanalen via het net van kabelexploitant KTA in Amsterdam kwam weer op tafel. Die werd wel schuldig bevonden daar hij met haar apparatuur de distributie van films mogelijk maakte en daarmee de Auteurswet (van 1912!) schond.
In een volgende procedure, waarbij een piratensignaal op de kabel een officieel kanaal wegdrukte, herhaalde de Hoge Raad de verantwoordelijkheid van de kabelexploitant. Die moet zijn net maar uitschakelen in dit soort gevallen. Kazaa kan dit niet doen.
Maar, aldus de advocaat-generaal: "Opgemerkt zij dat deze opvatting van de Hoge Raad niet zonder kritiek is gebleven." Internetaanbieders kunnen immers bij geconstateerde illegaliteit ook hun netwerk uitzetten. Hij citeert professor Egbert Dommering, die meende dat de aansprakelijkheid van netaanbieders of ISP's nieuwe jurisprudentie en wetgeving vereiste. Professor Visser viel hem bij. Hij vindt tevens dat de KTA niet aangepakt had moeten worden voor schending van auteursrecht, want dat deed hij zelf niet, maar voor een 'onrechtmatige daad': de kabel niet afdoende beschermen.
Maar is Kazaa, in de wetenschap dat haar gebruikers vooral rechten willen ontlopen, dan niet op zijn minst nalatig? In feite gaat het hier weer om de smalle marge in hoeverre een aanbieder aansprakelijk is voor gebruik.
In feite speelt dit ook met wapenexport in de politiek, bijvoorbeeld met de debatten over levering van nachtkijkers en fregatten aan Indonesië dat mede hiermee binnenlands verzet in de pan hakt. (We zullen het maar even niet hebben over de politieke scheidslijnen bij deze wapens en bij Kazaa.)
Amerikaanse zaken
Voor beoordeling grijpt de Hoge Raad liever terug op Amerikaanse zaken en daarin het onderscheid tussen contributory en vicarious copyright infringement: de eerste onrechtmatigheidsvorm ziet dus, kort gezegd, op het bevorderen van inbreuk, de tweede op het niet verhinderen van inbreuk. Napster werd in feite veroordeeld voor de zwaarste categorie, 'contributory copyright infringement'.
Op 25 april 2003 gingen Grokster en Morpheus vrijuit. Ze hadden geen bijdrage aan de schending, maar ook de beschuldiging van nalatigheid ('vicarious') werd afgewezen ondanks dat Grokster financieel voordeel had bij de inbreukmakende activiteiten van zijn gebruikers. Hij kan gebruik niet controleren.
In feite is er met Kazaa c.s. ook een voortzetting van kopieerapparaat of een audiorecorder, maar de Hoge Raad vindt de 'Kazaa-programmatuur, evenals het Grokster-systeem, bepaald minder 'content-neutraal'."
En dan permitteert de Hoge Raad ook nog een prettig in het gehoor liggend 'niet zeuren' argument': de phonografie (Edison c.s.) en de radio gingen ten koste van de kleine individuele uitvoerende zangers en musici. Componisten en de grote sterren en een nieuwe industrie gingen veel meer verdienen, de volgende generatie technologie maakt dat weer ongedaan.
En als Kazaa software veroordeeld moet worden, waarom dan niet Microsoft Outlook waarmee gebruikers elkaar muziek sturen, of 'ook geavanceerde scanningsapplicaties als Acrobat'.
Slechts een bananenschil
Onder de kop Over Kazaa is nog niets beslist reageerde professor Bernd Hugenholtz op de conclusies van het vonnis dat volgens hem helemaal geen legitimering van Kazaa betekent:
"Het hof had haar vordering verkeerd begrepen. Als aanpassing van de software niet mogelijk zou zijn, zou verspreiding van het Kazaa-programma eenvoudig verboden moeten worden, zo betoogde Buma. Tevergeefs; volgens de Hoge Raad had het gerechtshof de vordering Buma niet zo ruim hoeven uit te leggen. Als Buma aan Kazaa een verbod had willen opleggen, had zij daarom maar moeten vragen."
"[...] Meer dan dat heeft de Hoge Raad vrijdagochtend niet beslist. Over de belangrijke juridische kwestie of de verspreiding van Kazaa-software onrechtmatig is, zwijgt de Hoge Raad."
In zijn antwoord, waarboven NRC de kop Introduceer een heffing voor Kazaa-gebruik plaatste, houdt advocaat Christiaan Alberdink Thijm: "Om nu, zoals Hugenholtz, te beweren dat de Hoge Raad niets heeft beslist gaat wat ver. De Hoge Raad heeft op verzoek van Buma/Stemra beoordeeld of het arrest van het Hof Amsterdam, dat eerder bepaalde dat het aanbieden van Kazaa is toegestaan, in tact mag blijven. De Hoge Raad vindt van wel en verwerpt daarmee het cassatieberoep van Buma/Stemra. Het gevolg daarvan is dat het arrest van het Hof geldend recht is."
Professor Aernout Schmidt kapittelt Hugenholtz wel, maar NRC zet helaas een misleidende kop boven zijn stuk Auteursrechten mogen niet geschonden terwijl de Leidse rechtenprof het bepaald niet opneemt voor de industrie:
"De muziekindustrie zegt dat zij haar omzet in 2001 heeft zien dalen met 5 procent naar 37,6 miljard dollar. Stel dat de 200 miljoen Kazaa-gebruikers bereid zouden zijn om tegen een maandelijkse vergoeding van 10 dollar vrijelijk te kunnen kiezen uit alle muziekjes waarover de muziekindustrie beschikt. Dat zou voor de muziekindustrie een uiterst lucratieve extra omzet genereren van 24 miljard dollar, het zou voor de sector een broodnodige innovatie betekenen en het zou een einde maken aan een massale vorm van criminaliteit. Het zou allemaal kunnen, maar het gebeurt niet."
En dus de retorische vraag: "Maar moeten we, onder deze omstandigheden, het justitiële apparaat belasten met de massale opsporing en vervolging van Kazaa-gebruikers?"
Grappig is dat Hugenholtz in het pleidooi van de advocaat-generaal van de Hoge Raad wordt opgevoerd als pleitbezorger van Kazaa: "Ook Hugenholtz acht Kazaa niet op auteursrechtelijke grondslag aansprakelijk, omdat Kazaa niet zelf openbaar maakt of verveelvoudigt, terwijl het faciliteren van inbreuk niet met inbreuk kan worden gelijkgesteld." Maar Hugenholtz vindt wel degelijk dat het aanbieden van Kazaa wel onrechtmatig kan zijn als blijkt dat de software voornamelijk voor inbreukmakende activiteit wordt gebruikt.
Zaak niet ten einde
Er is, kortom, sprake van een belangrijke relatieve verschillen van aansprakelijkheid: elkaar opbellen om een overval af te spreken maakt (natuurlijk) de telefonieaanbieder niet medeaansprakelijk, maar hij moet wel aftapbaar zijn. Maar de kopieerder van muziek is schuldig, de kabelexploitant in sommige gevallen ook. Daartussen zweeft de internetprovider die niet schuldig is, zolang hij met succes de andere kant opkijkt dan waar het delict plaatsvindt. En providers maken handig gebruik van ongecontroleerde bliksemafleiders.
De Napster-zaak indachtig en de aftapverplichting die telecom en internetbedrijven hebben zou het juridische mogelijk zijn om p2p-uitgevers juist te verplichten om centrale registratie bij te houden.
De Hoge Raad merkt niet op dat Kazaa wel software meelevert om bewegingen van haar klanten te volgen voor derden die daarvoor betalen, maar deze spyware kennelijk voor gebruik van Kazaa niet hoeft mee te leveren. Kazaa mag wel commercieel poortwachter spelen voor opdrachtgevers maar hoeft dat voor het gebruik van de eigen software niet te doen.
Ondertussen moest de muziekindustrie in de Verenigde Staten in haar jacht op rechtenschendende individuen onverwacht een gevoelige nederlaag leiden tegen provider Verizon. Die hoeft de namen van haar gebruikers waarvan de muziekorganisatie RIAA dat ze rechten schenden met Kazaa-gebruik niet vrij te geven. En wat nu?
Uit de jurisprudentie is nog geen coherente visie omtrent de software, internet, infrastructuren en wetsovertreding op te maken. Die problemen openbaren zich nu met muziek en eerder dit jaar met wifi, maar gaat nog meer spelen met de chatprogramma's met onderlinge uitwisseling en straks de nieuwe generatie 'Mesh' netwerken waarbij centrale servers van ondergeschikt belang worden. Alvorens dat er is, moeten de juristen wel uitgesteggeld zijn over rechtshandhaving en vrijheden met communicatie via internet.
Verder lezen:
[31 december 2003, Peter Olsthoorn]
Warning: include() [function.include]: open_basedir restriction in effect. File(/home/sites/www.netkwesties.nl/web/templates/artikel_kolomscheider.php) is not within the allowed path(s): (/home/netkwestie/:/tmp:/usr/local/lib/php/) in /home/netkwestie/domains/netkwesties.nl/public_html/editie76/artikel3.php on line 142
Warning: include(/home/sites/www.netkwesties.nl/web/templates/artikel_kolomscheider.php) [function.include]: failed to open stream: Operation not permitted in /home/netkwestie/domains/netkwesties.nl/public_html/editie76/artikel3.php on line 142
Warning: include() [function.include]: Failed opening '/home/sites/www.netkwesties.nl/web/templates/artikel_kolomscheider.php' for inclusion (include_path='.:/usr/local/lib/php') in /home/netkwestie/domains/netkwesties.nl/public_html/editie76/artikel3.php on line 142