Spamarrest Hoge Raad discutabel
Minister Brinkhorst verklaarde spam de oorlog, juist een week nadat de Hoge Raad providers va banque gaf om spammers te weren. Heel Nederland juicht, providerclub NLIP voorop. Dat is voorbarig, zeggen enkele juristen.
Xs4all won in een kort geding op 7 maart 2002 van het aangeklaagde spambedrijf Ab.fab, maar verloor in hoger beroep voor het Gerechtshof van Amsterdam op 18 juli 2002. Xs4all moest vrij verkeer garanderen, vond het Hof, ook voor spammers.
Provider Xs4all heeft nu definitief van de Hoge Raad het gelijk aan zijn zijde gekregen in de juridische strijd tegen spam. 'Baas in eigen buik' zou het arrest kunnen heten, of beter 'boer baas op eigen erf'. De systemen zijn van de provider. Deze mag iedereen weren die hij wil op grond van een gerede rechtvaardiging. Het recht op de vrijheid van meningsuiting, dat nog zo fier het arrest inzake Spaink/Xs4all/Scientology sierde, moest nu wijken van diezelfde Hoge Raad.
Het arrest van de Hoge Raad is gewezen door de vice-president, P. Neleman op 12 maart jl 2004. Het arrest gaat nog een stap verder dan de aanbeveling van de advocaat-generaal in november 2003. Hij pleitte voor een beperking van dat eigendomsrecht, wijzende op de publieke functie van een provider. De Hoge Raad oordeelt nu dat een internetaanbieder zonder meer eigenaar en de baas is over zijn stukje internet, zonder vervoersplicht.
Tenzij er een 'rechtvaardigingsgrond' is voor een gebruiker van het systeem, mag de provider gebruikers van zijn systeem weigeren. "Zo'n rechtvaardiging is niet gelegen in het recht op vrijheid van meningsuiting", vindt de Hoge Raad, ook (zeker) niet massaal verstuurde reclame.
De eisen inzake de Telecomwet en de Wet bescherming persoonsgegevens zijn opnieuw niet valide geacht in deze derde zaak tussen Xs4all en het inmiddels (mede dankzij deze zaken) failliete Ab.fab. De organisatie van providers, NLIP, is "verheugd...De Hoge Raad stelt vast dat spammers per definitie inbreuk maken op de computercapaciteit, de transmissiecapaciteit en het klantenbestand van internetaanbieders, ook als ze elk maar kleine hoeveelheden versturen. De NLIP verwelkomt deze duidelijke erkenning van rechten van internetaanbieders, maar wil niet de indruk wekken dat hiermee een einde komt aan het spamprobleem."
Redelijke uitspraak
Wolter Wefers Bettink, advocaat van Houthoff Buruma kan zich redelijk vinden in het arrest van de Hoge Raad:
"De Hoge Raad zegt dat Xs4all het exclusief recht heeft op het bepalen van het gebruik van zijn systeem en Ab.fab handelt onrechtmatig door daarvan zonder toestemming van Xs4all gebruik te maken met zijn methode. Ab.fab heeft daarvoor geen goede rechtvaardigheidsgrond. Het Hof vond dat weigering alleen was toegestaan als het verkeer zelf onrechtmatig is, en dat is reclame in principe niet. De Hoge Raad corrigeert het Hof, omdat het een stapje te ver was gegaan door de provider geen mogelijkheid te bieden om verkeer te weigeren. Dit is dus een keuze voor de provider, maar ik denk dat de provider met het toegekende recht in de praktijk toch zorgvuldig moet en zal omgaan."
Wefers Bettink vindt het jammer dat deze zaak gezien de opzet van de procedure geen uitspraak heeft gebracht over de plichten van providers jegens zijn abonnees: "Abonnees kunnen individueel niet zo veel uitrichten, maar een provider kan namens abonnees optreden. Anderzijds kunnen juist andere abonnees weer tegengestelde eisen stellen, bijvoorbeeld dat ze juist wel spam willen ontvangen. Hoe ga je hiermee nu om?"
Ongenuanceerd arrest
Tjeerd Overdijk, advocaat bij Steinhauser Hoogenraad, het bureau dat beklaagde Ab.fab aanvankelijk bijstond tot zijn bankroet, vindt het herroepen van het arrest van het Gerechtshof, oorspronkelijk in het voordeel van de ex-cliënt, uiteraard geen grote vooruitgang: "Ik vind het behoorlijk ongenuanceerd..."
"De Hoge Raad biedt heel ruime mogelijkheden voor het hanteren van je eigendomsrecht. Ze zijn ook heel expliciet over de ruimte voor een beroep op de uitingsvrijheid. Die is er in dit geval niet volgens de Hoge Raad. Dat doet het nodige vrezen voor de houdbaarheid van het arrest in de zaak Scientology, dat is gebaseerd op een zwaarwegende vrijheid van meningsuiting."
Overdijk zegt zich veel beter te kunnen vinden in de aanbeveling van de advocaat-generaal (van het Openbaar Ministerie) dat aan de publicatie van het arrest is gehangen: "De advocaat-generaal sluit meer aan op wat het Hof zei, want die noemt de aard van de dienstverlening nog in zijn motivering. Hij beschouwt de plicht van een ISP als een publieke nutsvoorziening, zoals energielevering. De Hoge Raad gaat echter een grote stap verder."
Overdijk probeert een analogie te vinden met de bezorging van post- of kranten: "De ja/nee-sticker op de postbus van de ontvangers volstaat niet. Je verbiedt bezorgers op je tuinpad te komen en laat koeriersbedrijven een administratie inrichten om vast te leggen waar ze wel en niet mogen komen. Dit lijkt mij veel te ver gaan. Een internetprovider moeten we niet op één lijn stellen met elke andere particulier."
Dreigt de internetaanbieder straks toch niet een verlengstuk te worden van Justitie, als hij in principe zo'n ruime bevoegdheid heeft om verkeer te blokkeren? Overdijk: "Ik sluit niet uit dat providers uiteindelijk hiermee in de eigen vingers snijden, maar dat is nu nog niet te overzien, de toekomst zal dat leren."
Een slordig arrest
Christiaan Alberdingk Thijm heeft het arrest met verbazing geanalyseerd, ofschoon het in lijn is met zijn eerdere waarschuwing: "Ik vind het een slordig arrest. Het is voor de verzender van e-mail technisch niet mogelijk om per e-mailadres te bekijken van welke provider deze afkomstig is en of de provider al dan niet bezwaar heeft gemaakt tegen de ontvangst van de e-mail."
"Die conclusie van de advocaat-generaal gaat al redelijk ver met het eigendomsrecht. Maar hij geeft wel aan dat een internetprovider slechts in zwaarwegende gevallen gebruik mag maken van zijn eigendomsrecht om mail te weigeren. De abonnees willen e-mail ontvangen en providers moet je niet toestaan over de hoofden van de abonnees te veel te blokkeren, zo schrijft hij. Die nuance ontbreekt in het arrest van de Hoge Raad."
Alberdingk Thijm vindt het fout dat de Hoge Raad behalve de computers en transmissiecapaciteit ook het klantenbestand als bezit toerekent: "Dit betekent dat je anderen kunt verbieden gebruik te maken van de e-mailadressen van je abonnees. Dat is technisch al onmogelijk, maar het is juridisch heel laakbaar, want je regeert over de hoofden van je abonnees."
Ten tweede kan dit vergaande consequenties hebben bij het doortrekken van de mogelijkheden die de Hoge Raad aan providers verschaft. Nu zou Justitie wellicht eenvoudig blokkerende maatregelen kunnen opleggen voor bepaald verkeer? Alberdingk Thijm: "Exact, de provider heeft altijd gezegd: we hebben geen boodschap aan de boodschap. Nu moeten ze wel een boodschap aan de boodschap hebben. Dat is nu in het voordeel van de providers, maar anderen kunnen je op die plicht wijzen als dat niet goed uitkomt. Dat kan nadelige consequenties krijgen voor de provider zelf."
Volgens de advocaat van Solv druist het arrest principieel in tegen de openheid van internet: "Het hele internet bestaat uit apparatuur waarover eigendomsrechten bestaan bij talloze partijen, van routers, websites enzovoorts. Je kunt zelfs hyperlinken gaan verbieden, en een webspider van een zoekdienst de toegang ontzeggen. De Hoge Raad houdt heel erg vast aan de online/offline-benadering. Het is eigendom zonder ook maar rekening mee te houden dat internet helemaal niet hetzelfde is als offline eigendom. De raad vraagt zich niet af of de opgelegde verplichtingen haalbaar of wenselijk zijn."
De Hoge Raad had de zaak beter kunnen terugverwijzen naar het Hof om de zaak inhoudelijk uit te zoeken, vindt hij. Zo is het uitsluiten per direct van de vrijheid van meningsuiting als rechtvaardigheidsgrond om verkeer doorgang te laten vinden principieel onverstandig.
Een logisch arrest
Professor Egbert Dommering was het eerder volstrekt oneens met de kritiek van Alberdingk Thijm en ziet ook nu al die beren niet op de weg van providers komen: "Dit arrest zegt niet zo heel veel meer dan dat een eigenaar van systemen voor internettoegang dezelfde rechten geniet dan elders in het maatschappelijk verkeer waar eigendom wordt beschermd. Ik hoef het niet goed te vinden dat affiches op mijn huis worden geplakt."
Maar internet is toch juist anders dan particulier terrein, dus is het kunnen tegenhouden onjuist? Dommering: "Dat denk ik niet. Je kunt zeggen dat als je een onrechtmatige handeling kunt verbieden en dat de provider ook andere onrechtmatigheden moet kunnen tegenhouden, maar in dit geval gaat het niet om de inhoud maar om de methode. Dat is het grote misverstand van al die vergaande conclusies, waarmee ik het dus niet eens ben."
Maar waar openbare plichten van een provider nog een belangrijke voorwaarde waren in het pleidooi van de advocaat-generaal, gaat de Hoge Raad daaraan voorbij. Dommering vindt dit logisch gezien de huidige wetgeving: "Zo'n vervoersplicht is voor bijvoorbeeld KPN vastgelegd in de Telecomwet, en voor de posterijen en energiebedrijven, maar voor internetproviders niet. Als je verplichtingen inzake vrij verkeer wilt opleggen aan providers, dan moet je dat wettelijk regelen. Dat is in feite de conclusie die je aan dit arrest kunt verbinden."
Is het ook maatschappelijk ongewenst dat ISP's verkeer dat hun niet welgezind is kunnen tegenhouden als ze een rechtvaardigheidsgrond weten te bedenken? Dommering: "Nee, dit gaat niet over de inhoud van de boodschap. Het gaat om het systeem van massale e-mailverzending van reclameboodschappen dat de grond vormt om het verkeer te weigeren, niet om de inhoud van die boodschappen. Het principe blijft dat ISP's niets met de inhoud van de boodschap hebben te maken."
Geen plicht maar vrijheid
'Xs4all sluit zich (uiteraard) hierbij aan, en weigert te geloven dat de balans tussen de vrijheid van meningsuiting en het eigendomsrecht met dit arrest uit het evenwicht is gebracht. De woordvoerster: "Dit is een specifiek geval, waarin de balans deze keer in het voordeel van het eigendomsrecht is uitgevallen, zodat op grond van het eigendomsrecht verkeer mag worden geweerd. In een volgend concreet geval zou die weging anders kunnen uitpakken. De vrijheid van meningsuiting is zeker niet voorgoed opzij geschoven."
Xs4all vindt evenmin dat haar principe van vrij verkeer voor iedereen - vastgelegd in de naam - nu juist door haar toedoen met voeten is getreden: "De kern is dat we geen vervoersplicht hebben voor alle verkeer. Dat is heel mooi. Hiermee zouden we ook spam in het zakelijk verkeer kunnen weigeren, wat verder gaat dan de wet die zakelijke spam niet verbiedt. Hier gaat vooral een afschrikwekkende werking voor spam vanuit en dat is hard nodig."
Is de uitspraak dan al op enigerlei wijze merkbaar in de stroom spam die Xs4all sinds het arrest te verwerken kreeg? "Dat weten we niet..."
[Peter Olsthoorn, 18 maart 2004]
|
