Amerikaanse inmenging bij Europese softwarepatentenrichtlijn

De Europese concept-richtlijn om software te patenteren, gaat de Amerikanen nog niet ver genoeg. Het Amerikaanse ministerie van Buitenlandse Zaken stuurde Europarlementariërs een fax met 'advies' over zaken als reverse engineering, het openstellen van netwerken en het patenteren van algoritmen. Netkwesties wist beslag te leggen op deze 'amice-brief'.

De stemming was al verschillende keren uitgesteld, maar het ziet ernaar uit dat het Europees Parlement op 22 september 2003 eindelijk gaat stemmen over de voorgestelde richtlijn om computerprogramma's te patenteren. De nieuwe regels houden in dat bedrijven hun programmeercode kunnen beschermen en andere programmeurs juridisch kunnen aanpakken zodra die soortgelijke code gebruiken of zelf ontwikkelen.

Software patenteren is een controversieel onderwerp. Er staan miljardenbelangen van de software- en technologiesector op het spel. Software is immers overal te vinden - niet alleen in computers, maar ook verstopt in apparatuur: pc's, horloges, mobieltjes, mp3-spelers, wasmachines, ovens en auto's. In discussies over dit onderwerp is de schaduw van Microsoft alomtegenwoordig. Elk gesprek over softwarepatenten komt binnen de kortste keren uit bij het duurste softwarebedrijf, want zijn beurswaarde stoelt voor een flink deel op gepatenteerde exclusiviteit.

De lobby in Brussel en Straatsburg voor het softwarepatent bereikt op dit moment het kookpunt. Europese fracties zijn intern nog verdeeld over de voorgestelde richtlijn. Mede door deze onzekerheid is er voor lobbyisten tot op de laatste uren voor de stemming nog volop kans om Europarlementariërs van advies te voorzien.

Zo stuurden drie dagen geleden ook Amerikanen hun commentaar en adviezen op deze richtlijn. Het standpunt van de VS is simpel samen te vatten: juist op de meest controversiële punten gaat het de Amerikanen niet ver genoeg. Via de ambassade in Brussel heeft het State Department - het Amerikaanse ministerie van Buitenlandse Zaken - laten weten dat het Europese voorstel in strijd is met zowel de regels van auteursrechtenorganisatie WIPO als met die van de wereldhandelsorganisatie WTO. (De volledige fax kunt u onderaan dit artikel nalezen.)

Reverse engineering

In Amerika is het al sinds 1998 mogelijk om een softwarepatent aan te vragen. Deze mogelijkheid leidde al direct tot chaotische taferelen, waarbij bedrijven elkaar voor de rechter dagen, patentenbureaus licenties proberen af te persen en advocatenbureaus in Silicon Valley het leeuwendeel van hun inkomsten danken aan dergelijke kwesties. De bekendste zaak op dit moment is het SCO-patent op UNIX-code, waarop Linux inbreuk zou maken.

De komst van de digitale-auteursrechtenrichtlijn heeft de mogelijkheden nog eens verruimd om tegenstanders voor de rechter te slepen. Bekend voorbeeld is de zaak waarbij de programmeur Dmitry Sklyarov achter de tralies kwam, omdat hij had aangetoond dat de beveiliging van Adobe PDF niet deugde.

Verder is het vanwege patent- en auteursrechtenwetgeving in de VS verboden voor wetenschappers en ingenieurs om reverse engineering toe te passen. Dat houdt in dat een programma niet tot in de kleinste detail mag worden geanalyseerd met het doel om, zonder ook maar één regel programmeercode over te nemen, een ander programma te maken dat precies hetzelfde doet.

De makers van het Europese voorstel hebben echter een manier verzonnen om soortgelijke rechtszaken in Europa te voorkomen. Daarnaast wordt monopolievorming de kop ingedrukt door iedereen altijd toegang te geven tot delen van een programma zodra dat noodzakelijk blijkt voor interoperabiliteit, het integreren van systemen en gegevens.

In het voorstel is opgenomen dat reverse engineering door programmeurs altijd is toegestaan wanneer dat nodig is om computersystemen met elkaar te laten communiceren of om programma's goed met een besturingssysteem te laten werken. In de praktijk betekent dit dat programmeurs de mogelijkheid hebben om Microsofts' Windows te ontleden teneinde passende programma's te maken. Of belangrijker nog: dat netwerken van Microsoft altijd toegankelijk blijven voor Linuxsystemen.

Maar volgens Amerika moet reverse engineering in Europa ook verboden worden. En niet alleen voor computerprogramma's, maar voor alle apparatuur. In de fax wijzen de VS erop dat reverse engineering volgens WTO-regels niet is toegestaan: "Een van de fundamentele rechten van een patent is dat het beschermt tegen namaak en dat ongeoorloofd gebruik van de uitvinding niet is toegestaan. [...] In het voorstel lijkt het erop dat de regel om reverse engineering beperkt toe te staan, in strijd is met WTO-regels, want die maken geen onderscheid tussen verschillende soorten uitvindingen."

Het State Department neemt ook Microsoft in bescherming. Dat is niet verwonderlijk: Microsoft is een parel van de Amerikaanse economie, met name van de regering-Bush. Na diens aantreden won Microsoft de rechtszaak met Justitie en een aantal staten. Staten werden afgekocht met miljoenen dollars aan schoolcomputers en voordeelcoupons. Het beschermen van de sofwarereus lijkt inmiddels deel uit te maken van de Amerikaanse handelspolitiek. En dus schrijft het ministerie:

"De Verenigde Staten begrijpen echter de achterliggende bedoelingen van het voorstel, namelijk om misbruik van een dominante marktpositie te voorkomen. De VS willen er echter op wijzen dat patentenwetgeving ook vallen onder anti-monopoliewetgeving." Volgens de VS zijn er voldoende mogelijkheden om patentenmisbruik tegen te gaan, en beveelt dringend aan op het schrappen van deze regel: "Gezien bovengenoemde redenen, raden wij aan dat deze brede uitzondering [om reverse engineering mogelijk te maken], in artikel 6a. gewist wordt."

En om de volgende reden: "Dit artikel 6a. baart de Verenigde Staten de meeste zorgen, omdat het in strijd lijkt met bestaande internationale regels. Daarnaast hebben de regels het potentieel om de Europese patentenwetgeving te verzwakken...we hebben enkele suggesties voorgesteld die onze zorgen kunnen wegnemen..."

Artikel 6a. regelt dat programmeurs te allen tijde netwerkcode mogen bekijken om onderling informatie uit te wisselen. Dit is impliciet bedoeld om een monopoliepositie van een enkel bedrijf te voorkomen, en het is niet moeilijk te raden over welk bedrijf dit gaat. Zo is het in Europa nog wel toegestaan om een goed werkend programma te maken dat samenwerkt met de Xbox van Microsoft, een instant messenger of een e-mailprogramma. Stel dat een softwarebedrijf in de toekomst een nieuw instant messaging-protocol bedenkt. Zou de patentenrichtlijn ingevoerd worden, dan mogen Europese programmeurs deze code ontleden, de datastroom bekijken en zelf een instant messenger bouwen die samenwerkt met de andere.

Wordt echter de Amerikaanse suggestie opgevolgd, dan mag dat niet. De oorspronkelijke uitvinder kan eventueel - voor veel geld - andere ontwikkelaars uitnodigen voor een 'deelnameprogramma', maar hij kan er ook voor kiezen zelf het monopolie te behouden. Wie toch toegang wil tot dit protocol, moet naar de rechter om aan te tonen dat er sprake is van monopolievorming. Dat lijkt geen eenvoudige opgave, gezien de tijd die met dergelijke rechtszaken gepaard gaat. Het vragen van 'toegangsgeld' om platformen of software uitwisselbaar te maken is echter een gangbaar zakelijk model in de door Amerika gedomineerde software-industrie.

Maar ook op een ander artikel uit het voorstel hebben de VS kritiek: artikel 4, dat bepaalt dat een 'computeruitvinding' een wezenlijke stap vooruit moet zijn en 'technische vooruitgang' moet betekenen, zou niet goed zijn opgesteld:

"Algemeen gezien maken we ons zorgen over de eis in het voorstel dat een patent een 'technische vooruitgang' moet zijn. We denken dat dit sommige sectoren van de economie zal benadelen, met name de software-industrie...", zo luidt het Amerikaanse oordeel over punt 4, waarin met zoveel woorden staat dat het onmogelijk is om een computerprogramma te patenteren dat geen enkele technische vooruitgang bevat. Een programma dat een innovatief zakelijk model doorvoert, maar waar verder geen vernieuwingen zitten, kan dus niet gepatenteerd worden, zo vrezen de Amerikanen.

Politiek spel

Volgens insiders was de fax, die slechts een beperkt aantal parlementariërs hebben ontvangen, een volslagen verrassing. "Het blijkt dat CDA-Europarlementariër Wim van Velzen met de Amerikanen in gesprek is geweest, tenminste dat staat in de fax. Van Velzen heeft de Amerikanen blijkbaar om advies gevraagd, wat nogal ongebruikelijk is", zo zegt een Brusselse beleidsmedewerker. "Maar op dit moment voert iedereen een laatste kans-lobby, dus de Verenigde Staten hebben ook het recht daartoe."

Soms is de uitkomst van een bepaalde stemming al maanden van tevoren bekend, maar in dit geval lijkt het een spannende race te worden. Opmerkelijk is dat het nu met name de linkse partijen zijn die een liberaal standpunt voeren: ze zijn tegen softwarepatenten omdat het remmend zou werken op de economie, en de vrije stroom van kennis, kapitaal en goederen kan hinderen.

Een voorlopige tussenstand: de Groenen en de Radicalen zijn tegen; de sociaaldemocraten zijn verdeeld; de liberalen zijn eveneens verdeeld, hoewel zij in eerste instantie de initiatiefnemers waren van de voorgestelde richtlijn omwille van bescherming van de Europese industrie. Alleen de christendemocraten lijken nu eensgezind te voelen voor softwarepatenten.

Meer tegenstanders

De Amerikanen zijn echter niet de enigen met kritiek op het wetsvoorstel Patentability of computer-implemented inventions. Deze week verzamelde een bont gezelschap aan wetenschappers, economen, Europese ondernemers en softwarebazen (ook van Linux) zich in Brussel om de wetsvoorstellen te bespreken. De machtigste tegenstander van softwarepatenten binnen de Unie blijkt de Europese Consumenten Organisatie (Beuc), waar ook onze Consumentenbond bij aangesloten is.

Volgens Jim Murray, voorzitter van de Europese consumentenorganisatie, is de kans groot dat software en apparaten met gepatenteerde software alleen maar duurder worden: "Enige rechtvaardiging is er nog niet en de tekst staat vol met tegenstrijdigheden en andere vaagheden. Niemand heeft me de wet nog kunnen uitleggen, noch het daadwerkelijke nut ervan. Dat is vreemd voor een wet die juist eens juridische zekerheid moet brengen. Ook de consumentenkant is volledig buiten beschouwing gelaten. Gevaren voor consumenten zijn er trouwens genoeg. Men hoeft maar te kijken naar Amerika, waar kinderen al worden opgepakt omdat ze computerprogrammatuur of muziek downloaden. Dat soort draconische toestanden moeten we hier zien te voorkomen."

Ook vooraanstaande economen hebben felle kritiek. Zij ondertekenden onlangs een brief tegen het wetsvoorstel. Professor Luc Soete, verbonden aan de Universiteit van Maastricht: "Er is geen enkel academisch onderzoek dat duidelijk maakt wat voor economisch voordeel er te behalen is met softwarepatenten. Er is in principe wel duidelijk een verband tussen R&D-inspanningen van een bedrijf en de opbrengst, maar het economische nut van een softwarepatent is volkomen onbekend. Wel zijn er onderzoeken die aantonen dat de investeringen in research afgenomen zijn toen softwarepatenten in de VS werden ingevoerd... Als die patentenwet doorgaat, gaan juristen de economie bepalen."

Het zijn vooral de grote internationale bedrijven die voordeel zullen behalen met Europese softwarepatenten, zo menen de economen en kleinere Europese softwarebedrijven als SuSe Linux. Microsoft, IBM, Sun of Oracle kunnen de juristen betalen die patenten kunnen vastleggen en onderzoeken. "Stel dat ik twee jaar aan het programmeren ben geweest, en dan ga ik met mijn product naar de markt. Als iemand al een patent heeft, dan is al dat werk voor niets. Je hebt namelijk het fenomeen 'submarine patenten', patenten die geheim blijven omdat er nog een onderzoek naar loopt. Je kan er dus helemaal niet achter komen of wat je doet al eerder gedaan is. Daarnaast is het grondig uitzoeken van patenten geen enkele garantie dat je niet alsnog door een groot softwarebedrijf gedaagd gaat worden", aldus Soete.

Wat is een softwarepatent?

Op dit moment rust er automatisch auteursrecht op programmeercode. Auteursrechten komen vanzelf, hoef je niet te registreren, en zijn volkomen gratis: zodra iemand een inspanning verricht en een eigen werk produceert, zit daar auteursrecht op. Wie de code kopieert, illegaal gebruikt of aanpast, is een piraat en daar kan men vrij simpel tegen optreden.

Met een patent is dit anders. Wie een uitvinding doet, kan deze laten registreren. Als vervolgens een ander de uitvinding namaakt, kan de echte uitvinder de namaker voor de rechter dagen. Maar het uitzoekwerk om na te gaan of je zelf wel de echte uitvinder bent, kan jaren duren. Kostbare jaren waarin advocaten of patentendeskundigen onderzoek doen. En zelfs al is het patent geregistreerd, dan nog kan iemand anders alsnog naar de rechter gaan en het patent claimen. Een patentonderzoek verkleint alleen de kans op rechtszaken.

Een ander groot probleem zijn de generieke patenten, zoals bijvoorbeeld 'een patent op het éénkliksysteem bij e-commerce', zoals dat van Amazon. In het pre-internettijdperk zo'n tien jaar geleden was dit een zeer specifieke en concreet omschreven uitvinding. Maar nu er een heel nieuw algemeen economisch model is ontstaan, de elektronische handel, klinkt een 'winkelmandjespatent' absurd. Zo'n patent is een zogenaamd 'slecht generiek patent'.

De Europese patentenregels moeten ondernemingen een bepaalde tijd beschermen om investeringen in onderzoek en ontwikkeling terug te kunnen verdienen. Dat is goed voor de economische groei en voor de toename van kennis. Maar volgens onder andere econoom Soete, de Europese Consumentenbond en kleine softwarebedrijven is een groot aantal kwesties in het wetsvoorstel slecht geregeld: in beroep gaan tegen een slecht patent is moelijk, een vangnet voor dergelijke slechte patenten zou er niet zijn.

"Amerika geldt als goed voorbeeld van hoe het fout kan gaan", aldus Soete. Daarnaast zit de software-industrie anders in elkaar dan bijvoorbeeld de medicijnenfabricage, waar lange patenten zin hebben: "Ontwikkelingen gaan zo snel dat een patent op het moment van ingaan al verouderd en achterhaald is. De software-industrie moet het juist hebben van snelle kennisuitwisseling."

De experts laken ook het typisch Amerikaanse fenomeen van softwarepatentenkapers, bureautjes die op grote schaal patenten opkopen uit bijvoorbeeld failliete boedels. Ze beschermen geen intellectueel kapitaal van een bedrijf, Maar schuimen internet af, op zoek naar mogelijke overtreders. Zeer algemene patenten zoals 'het principe van downloaden', 'frames in een HTML-pagina', 'muziek streamen' of bepaalde programmeerhandigheidjes, worden door deze bedrijven misbruikt om licentiegelden te innen.

"De zwakste spelers worden door de zwakste patenten misbruikt", zo vertelt Suse Linux AG-oprichter Roland Dyroff, "patentenbureautjes versturen dure brieven naar bijvoorbeeld kleine webwinkeltjes die geen advocaat kunnen betalen. Dit in de hoop dat de kleintjes maar betalen."

De fax