Als een verdachte van een buitengewoon ernstige misdaad bezwaar maakt dat een rechtstaat hem 's nacht treitert met licht in zijn cel, dan regelt een demissionair minister van Justitie dat het wel kan, in de wetenschap dat zijn opvolger er wellicht geen been in ziet om ook een radio keihard te laten spelen in de cel.
Maar is er op diverse fronten uit privacy- en telecomoverwegingen besloten dat de lidstaten van de EU opt-out bulkverzending van e-mail dienen te verbieden terwijl dat nog geen wet is, dan heeft de rechtstaat daar nog geen boodschap aan.
Rechters zijn bij voorkeur ondubbelzinnig in hun uitspraken. Enerzijds-anderzijds uitspraken veroorzaken maar onrust. Dus kon de rechter in kort geding nog besluiten dat Ab.Fab met Direct Marketing via e-mail ('e-DM') zowel tegen de Telecomwet in handelt als de privacyregels met voeten treedt, zijn meerdere vindt in beide gevallen het tegengestelde. Tenslotte zegt hij: je hebt wel spammers die de wet overtreden, maar Ab.Fab hoort daar niet bij.
Champagne bij Ab.Fab
Ab.Fab is blij met de winst, zegt directielid Thijs Cobben, die nog moet wennen aan het idee dat hij de slachtofferrol niet meer hoeft te spelen: 'We hebben er toch een vreemde smaak van overgehouden dat wij ons voor de rechtbank moesten komen verantwoorden voor alle kwaad die op internet geschiedt met onzorgvuldig gespam.'
Toch last van spam? 'Natuurlijk heb ik daar last van. Ik krijg heel veel spam, en probeer m'n e-mail adressen op het eindpunt van de binnenkomst goed geheim te houden. Als Xs4all echt iets voor internet en haar klanten wil doen dan zou ze die notoire spammers die dagelijks de inbox vervuilen moeten aanpakken, en niet ons.'
Bent u een spammer? Cobben: 'Het is bijna een geuzennaam nu voor ons. Als spammen staat voor het bombarderen van e-mail adressen met ongevraagde boodschappen zonder met de wens van de ontvanger rekening te houden, dan is Ab.Fab geen spammer. Als iemand die het opt-out als principe hanteert direct wordt gezien als een spammer, voor mijn part, dan zijn ben ik een spammer.'
Zware teleurstelling
Met de uitspraak heeft de rechter een einde gemaakt aan het morele gelijk dat Xs4all etaleerde. Zelfregulering, jarenlang de basis voor gedrag op internet, was ineens niet voldoende. De uitspraak op zichzelf is irrelevant, vindt Cobben: 'Die paar adressen van Xs4all kunnen we wel missen. We kunnen alle abonnees van Xs4all eenvoudig opt-out aanbieden, ze kunnen zich ook afmelden bij de DMSA en zien nooit meer iets ongevraagd van onze klanten.'
In haar reactie verzet Xs4all zich opvallend genoeg niet tegen de argumenten van het Hof om overtreding van de Telecomwet af te wijzen. Wel plaatst de provider de nodige vraagtekens: 'Ronduit lichtvaardig acht Xs4all de constatering van het Hof dat de inbreuk op de privacy van de geadresseerden relatief gering is. In een moeilijk te begrijpen redenering stelt het Hof vast dat een e-mail adres een minder publiek gegeven is dan een (woon-)adres, en dus zeker een vertrouwelijk karakter heeft, maar dat het uitlekken ervan anderzijds minder schade zou aanrichten dan een echt adres, omdat je makkelijk en tegen geringe kosten van e-mail adres kunt veranderen. In de ogen van Xs4all geeft het Hof hiermee blijk van gering inzicht in de waarde die internetters hechten aan behoud van hun e-mail adres als digitale identiteit.'
Xs4all is teleurgesteld over deze negatieve uitspraak en overweegt in cassatie
te gaan bij de Hoge Raad. Prgmatisch gezien is dat tijdverspilling:
opt-out wordt in Europa al verboden: de nieuwe Europese Richtlijn
voor Privacy in de Telecommunicatiesector vaardigt een expliciet
verbod uit op het hinderen van internetters met ongevraagde bulkmail.
De Europese Raad heeft de definitieve tekst geaccepteerd, publicatie
kan ieder moment daar zijn en uiterlijk eind 2003 is het wettelijke
gregeld in de lidstaten.
De zaak in beroep
Het hoger beroep in kort geding bracht Ab.Fab Interactieve Media in Amstelveen met advocaat Carien van boxel van Steinhoog in het strijdperk tegen Xs4all voor de rechtbank en voor een in feite aparte zaak vier abonnees, waarvan drie in Amsterdam en een in Belgie woonachtig is. Egbert Dommering voerde de verdediging.*
Ab.Fab ging eerst in beroep, met zes grieven tegen het vonnis in kort geding van 7 maart, Xs4alll volgde daarop met vijf grieven, de vier abonnees met vier. Op 19 juni kwam de zaak voor. Over de feiten was opnieuw geen dispuut. Ab.Fab erkende dat op verzoek van haar opdrachtgevers aan grote aantallen geadresseerden commerciele e-mails verstuurt, ook als de geadresseerden daarvoor geen toestemming gegeven hebben. Ontvangers kunnen bezwaar maken tegen verdere ontvangst, daarvoor 'unsubscriben'; het gaat om opt-out, volgens Ab.Fab wordt voor de verzending een slectie gemaakt, 'targeted opt-out e-mail marketing'.
Xs4all vindt dit vervuiling van internet en wil haar systemen voor opt-out bulkmail niet openstellen. Bovendien is volgens Xs4all sprake van op de persoonlijke levenssfeer van haar abonnees. De vier abonnees beroepen zich ook op gebruik van hun e-mail adres in een opt-out systeem als een ontoelaatbare inbreuk op de privacy.
De voorzieningenrechter in kort geding wees het belangrijkste deel van de vordering van Xs4all toe, maar wees de vordering van de abonnees af daar ze onvoldoende belang zouden hebben.
'Het gaat echter in deze zaak niet om het stellen van beperkingen aan het verzenden van spam of het tegengaan van spam in het algemeen. Het gaat om de vraag of er goede grond is om aan Ab.Fab te verbieden om aan klanten van Xs4all ongevraagd en zonder voorafgaande toestemming commerciele e-mail berichten te zenden. Op die vraag zal het hof zich concentreren. Het hof realiseert zich uiteraard dat die beperkte benadering niet in alle opzichten bevredigend zal zijn voor partijen, omdat zij uit lijken te zijn op normering van een wijdere strekking. Het hof kan en mag echter zijn taak niet zo royaal opvatten als in het bijzonder Xs4all lijkt te bepleiten...
Dat betekent dat spam noch e-DM in zijn algemeenheid aan de orde is maar slechts e-DM door middel van het opt-outsysteem op de manier waarop dat door Ab.Fab wordt toegepast.'
Telecommunicatiewet
De Telecomwet zegt: 'Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst (...) voor het doen van ongevraagde oproepen voor commerciele (...) doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, indien de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaande toestemming heeft verleend.
Het tweede lid van deze bepaling vervolgt:
Het gebruik van andere dan in het eerste lid genoemde systemen voor het doen van ongevraagde oproepen voor commerciele, ideele of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan, tenzij de desbetreffende abonnee te kennen heeft gegeven dat hij oproepen waarbij van deze systemen gebruik wordt gemaakt, niet wenst te ontvangen. (...)
Kortom, dit zijn opt-in bepalingen. Onder automatische oproepsystemen, zo betoogde Dommering - die geldt als een van de grootste kenners van telecomwetgeving in Nederland - kun je ook e-mail verzending stellen.
Dat kun je inderdaad wel als zodanig interpreteren, dat deed de rechter in kort geding ook, maar feitelijk is het niet zo volgens het Hof. E-mail vindt niet plaats vanuit een oproepsysteem. Nu wordt met commerciele (HTML-) e-mail vaak onder water een brower geopend, en wordt bij een plaatje in de e-mail een signaal teruggestuurd naar de verzender. Dat zou je als een automatische oproep kunnen zien, maar het kwam niet aan de orde.
Het Hof haalde er ook de Europese wetgeving bij met het begrip 'automatic calling machines', en stelde toen vast: 'Het duidt derhalve op het op geautomatiseerde wijze tot stand brengen van een spraakverbinding ("oproep"). Daarom ligt het niet voor de hand e-mail te brengen onder een automatisch oproepsysteem zonder menselijke tussenkomst. Dat elektronische verzending het mogelijk maakt met betrekkelijk weinig menselijke inspanning grote aantallen berichten te verzenden doet daaraan verder niet af.'
Daar is veel voor te zeggen, letterlijk. Een omissie begaat de rechter hier wel: de betreffende passages zijn niet slechts van toepassing op spraakverkeer, maar ook op faxverkeer. Derhalve is in Europa, en ook in Nederland 'spammen' op de fax verboden. (Wellicht kun je met deze artikelen en interpretatie van het faxreclameverbod in de hand ook reclame zonder toestemming per SMS aanpakken.)
De rechter in beroep meent dat de Nederlandse wet en de Europese richtlijnen uitwijzen dat het de bedoeling is om '....communicatietechnieken van bijzonder opdringerige aard aan strengere regels te binden teneinde de geadresseerde daartegenover een zekere bescherming van hun persoonlijke levenssfeer te bieden.'
Vervolgens ging hij na of bulkreclame per e-mail daaronder valt. Nee, concludeert hij, en gaat af op een bijlage waarin de 'telefoon zonder menselijke tussenkomst (oproepautomaat)' en 'elektronische post' " afzonderlijk vermeld.
Dat betekent dat de regelgever deze als aparte communicatietechnieken beschouwt, en dus is in de Telecommunicatiewet niet voorzien in e-mail. Dat blijkt eens te meer uit de invoering van de Richtlijn Verkoop op afstand en van de Richtlijn E-commerce waarin e-mail een afzonderlijke status heeft.
Op grond van recent aanvaarde regels door het Europarlement concludeert de rechter dat opt-in de norm zal worden, maar dat daaraan nu nog geen rechten zijn te ontlenen. 'Wel zal het probleem van Xs4all zich, naar het nu laat aanzien, vanzelf oplossen.'
Bescherming persoonsgegevens
Is opt-out zoals Ab.Fab die toepast in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens? Ab.Fab voldoet aan de wettelijke plicht om haar bestand aan te melden bij College bescherming persoonsgegevens. Maar mag je zomaar adressen verzamelen en gebruiken?
Ja, je mag persoonsgegevens verwerken, indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van Ab.Fab, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de abonnees van Xs4alll, in het bijzonder hun recht op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer, prevaleert.
Ab.Fab, meent het Hof, heeft afdoende aangetoond dat ze de e-mail adressen commercieel nodig heeft, dus dat het bestand haar doel (haar 'gerechtvaardigde commercieel belang als marketeer, gespecialiseerd in e-DM') dient.
Dat betekent niet dat iedereen zomaar bestanden mag gebruiken. Wanneer dat wel en niet mag, is arbitrair bepaald in artikel 8f, dat als condities heeft dat de persoonlijke levenssfeer onvoldoende wordt gerespecteerd 'zowel uit oogpunt van proportionaliteit als uit oogpunt van subsidiariteit'.
Dit biedt de rechtbank een grote vrijheid van afweging tussen het belang van de gebruiker Ab.Fab en van de individuele eigenaren. De balans laat de rechtbank doorslaan naar Ab.fab. Dat de volgende motivatie zo discutabel is en door Xs4all het meest wordt aangevochten, spreekt voor zich en is een gevolg van de vrijheid van afweging die de wet de rechter in kwestie gunt. Hij meent:
'Een e-mailadres is weliswaar (vaak) een persoonsgegeven maar niet een persoonsgegeven van gevoelige aard. Het is een minder publiek gegeven dan een gewoon adres. Dat betekent enerzijds dat het minder gemakkelijk te achterhalen is en de bekendheid daarvan in hoge mate afhangt van bekendmaking door de persoon die dat adres aanhoudt.
Anderzijds betekent dat dat aan een e-mailadres ook na bekendmaking een zeker vertrouwelijk karakter niet kan worden ontzegd. Ontdekking van een e-mailadres dat verborgen had moeten blijven, heeft evenwel in het algemeen minder ingrijpende gevolgen dan ontdekking van een reeel adres. Iemand kan immers meestal relatief gemakkelijk van e-mailadres veranderen zonder sporen na te laten en zonder al te veel kosten of nadelige gevolgen.'
Daar de rechter al zei geen vonnis te willen vellen over spam of opt-out in het algemeen, maar over de praktijken van Ab.Fab, weegt de rechter ook die naar eigen inzicht af. Dat doet hij op grond van de huidige praktijken, niet op eventuele gevolgen van zijn jurisprudentie. Hij meent:
'In de tweede plaats verdienen in dit verband aandacht de aard, inhoud, omvang en frequentie van het gebruik van de e-mail adressen door Ab.Fab. Ab.Fab stuurt naar de geadresseerden reclame. Het is reclame van een aanvaardbaar niveau zonder obscure herkomst.
Het dataverkeer waarmee Ab.Fab de geadresseerden opzadelt, is, naar onbestreden vast staat, relatief bescheiden van omvang (maximaal 20 tot 25 Kb) en frequentie.
Het binnenhalen van haar berichten levert voor de geadresseerden daarom weinig tijdsverlies en, als er al afzonderlijke kosten aan verbonden zijn, zeer geringe kosten op.
Voorts heeft Ab.Fab onweersproken gesteld dat al haar berichten voorzien zijn van een kenmerk, waardoor de berichten al in de inbox van de ontvanger herkenbaar zijn als reclameboodschap. De ontvanger kan dan ook desgewenst het bericht direct en ongelezen verwijderen.
Meer in het algemeen geldt dat Ab.Fab zich houdt aan de door haar branche-organisatie DMSA aanbevolen werkwijze, alsmede aan de gedragscode van ECP.NL en van de Internationale Kamer van Koophandel.'
Dus Ab.Fab is, meent het Hof, een netjes opererend bedrijf dat nauwelijks overlast veroorzaakt. Vervolgens meent het Hof dat opt-out een aanvaardbare en afdoende beperking is:
'In de derde plaats verdient vermelding dat Ab.Fab iedere geadresseerde in elk van haar e-mail berichten de mogelijkheid aanbiedt om te laten weten verder niet van dergelijke reclame gediend te zijn. Dat betekent dat zij ervan blijk geeft de persoonlijke levenssfeer van haar geadresseerden in de toekomst te willen respecteren. Het kost de geadresseerde weinig tijd en moeite om van die mogelijkheid gebruik te maken.'
Het argument van Xs4all dat afmelden ertoe leidt dat je enkel duidelijk maakt dat de verzender een valide adres gebruikt, dus het misbruik nog zal toenemen, vindt het Hof niet van toepassing op Ab.Fab. die hanteert opt-out netjes, meent hij.
Dit is dus geen vrijbrief voor elke spammer:
'Uiteraard kan deze afweging onder andere omstandigheden anders uitvallen. In het geval van het type spam dat voor overlast zorgt, zijn de proportionaliteitseisen in het geding en kan bij niet-inachtneming daarvan van onrechtmatigheid sprake zijn. Zoals hierboven reeds overwogen werd, is dit type spam in dit geding echter niet aan de orde en is een geding als dit ook niet geschikt om de spamproblematiek in zijn algemeenheid te beoordelen.'
Misbruik computercapaciteit
Een derde beargumenteerd bezwaar van Xs4all en van de abonnees betreft het misbruik van computer- en transmissiecapaciteit en klantenbestand. De rechter maakte hier korte metten mee. Xs4all mag dan de baas zijn over haar capaciteit, maar '...daaruit vloeit niet zonder meer voort dat zij het omstreden gebruik door
Ab.Fab van haar voorzieningen kan tegenhouden. Niet ieder gebruik van de haar toekomende voorzieningen tegen haar wil kan immers als een inbreuk op haar rechten waaronder haar eigendomsrecht worden beschouwd.'
Die uitspraak straft ook de houding van Xs4all af die af te leiden is van deze on-Xs4all achtige stellingname: alsof een providerr zou kunnen bepalen wat er al dan niet over haar verbindingen gaat. Juist veel Xs4all-abonnees zullen moeite hebben met dit argument.
Echter, het gaat verder, is er sprake van onrechtmatig gebruik, daar Xs4all duidelijk maakte aan Ab.fab dat haar spam niet welkom is?
Ook hier is de rechter helder: 'De aard van deze dienstverlening van Xs4all en de toenemende maatschappelijke betekenis daarvan brengen mee dat gebruik van die voorzieningen door derden ten behoeve van verzending van e-mail berichten niet snel kan worden aangemerkt als strijdig met Xs4all's rechten.
Weliswaar rust op haar geen (wettelijke) vervoersplicht, maar dat neemt niet weg dat het tegen de hierboven omschreven achtergrond niet voor de hand ligt te veronderstellen dat XS4ALL zo royaal als zij bepleit controle mag uitoefenen over het berichtenverkeer dat via haar voorzieningen verloopt.'
En dan volgt een vermaning voor Xs4all die er niet om liegt:
'Bij die publieke dienstverlening past juist beter om te aanvaarden dat de vrijheid die Xs4all voor zichzelf als rechthebbende/eigenaar in dit geding opeist, aan zekere beperkingen gebonden is.... Zij kan echter op zichzelf niet
zonder meer de bevoegdheid ontlenen om aan bepaalde derden te "verbieden" bepaalde berichten aan te bieden op straffe van onrechtmatig handelen van die derden.'
Van diefstal van capaciteit is ook geen sprake. Xs4all meent van wel gezien de grote omvang van spam. Maar Ab.Fab's aandeel is zeer gering, zegt het Hof.
Conclusie
Kortom, van de drie aangevoerde gronden van bezwaar heeft het Hof er eentje helder en omwonden afgewezen, en dat is misschien maar goed ook voor Xs4all: die van misbruik van haar capaciteit.
De argumentatie op grond van de Telecomwet is op puur juridische-technische gronden afgewezen: e-mail valt niet onder de formuleringen van de bepalingen, ofschoon iedereen kan indien dat naar de geest dat wel zo is. Dat Europa dit rechtzet, speelt nog geen rol.
Dan resteert het privacy-argument, waar het Hof meende een specifieke afweging voor het geval Ab.fab te maken die in het voordeel van de beklaagde uitviel. Uit het commentaar van notabene Cobben van Ab.Fab eerder in dit artikel over de overlast die hij heeft van spam en de bescherming van bepaalde e-mail adressen, valt al op te maken dat het oordeel van de rechter over de status van e-mail adressen in privacy op zijn minst discutabel is.
Het vonnis is bevredigend voor diegenen die relativerend over goed en kwaad denken. Spam maakt e-mail bepaald onprettig, de postbussen van enkele redactieleden van Netkwesties ontvangen meer dan 90 procent spam. Maar Ab.Fab is hiervoor niet verantwoordelijk te houden, noch is het vonnis daarop van enige invloed.
In die relativerende zin is het mogelijk om, in de wetenschap dat Europa een definitieve keuze voor opt-in heeft gemaakt, Ab.Fab na de al te harde openbare schrobberingen - 'demonisering' is volgens Van Dale (bron: Onlijn) geen Nederlands woord - vrijuit gaat. De jubel van direct marketing club DMSA is dan ook van tijdelijke aard, fatsoen moet de boventoon voeren. Xs4all likt wellicht dit keer terecht haar dure wonden, maar een wedstrijd verliezen als de competitie al gewonnen is, moet draaglijk zijn.
[PeO, 2002]
* Egbert Dommering is columnist van Netkwesties, Xs4all is
de opdrachtgever voor de vervaardiging. Een statuut verplicht
de redactie van Netkwesties om onafhankelijk te schrijven.
