FORUM: PYRRUSOVERWINNING XS4ALL?
Niet alle deelnemers aan het forum waren het eens met het betoog van Marianne van den Boomen dat Xs4all door het gebruik van het vervoersplicht-argument in het kort geding tegen Abfab de bodem onder eerdere, succesvolle acties heeft weggeslagen.
Omwille van de leesbaarheid zijn enkele reacties ingekort. De volledige thread is te vinden in het archief .
Mark Teer gaat uitgebreid en kritisch in op de argumenten van Marianne van den Boomen:
'Opting-out heeft gewonnen. Erger nog: zonder dat er is vastgesteld aan welke voorwaarden opt-outspammers zich moeten houden.'
Dit is te betreuren, ook voor de marketeer die zich nog steeds geen duidelijkheid in deze materie geschapen weet en voor het behoudende bedrijfsleven dat zich juist in deze tijd van een door onduidelijkheid omgeven uiterst effectief en schoon reclamemedium niet durft te bedienen.
Overigens zou een goed gesprek / brede discussie tussen alle betrokken partijen meer goed doen dan ongetwijfeld nog volgende rechtszaken, waarmee - dit zijn ongeveer de woorden van Dhr. Leemans, voorzitter van de NLIP - je de 97% 'echte spam' ook niet tegenhoudt.
'Immers, de weg naar legale opting in en illegale opting out is voorlopig afgesneden, opting out is nu zonder enige normering juridisch ingedekt, geheel in het belang van de opt-outspambedrijven, om nog maar te zwijgen van het belang van opting-zerospammers.'
Voor de No-Opt spammers gelden allerlei wetten (WBP) en codes (voor E-mail) die de consument beschermen tegen de werkelijke problematiek: irritatie door e-mail en de onevenredige belasting van internet providers.
Dat ook Mevr. van den Boomen een zeer veel schakeringen van e-mail ge/misbruik dekkende variant van de 'spam definitie' hanteert is jammer want dit leidt tot ongenuanceerde verkettering en komt discussie niet ten goede.
'Spam laat zich ook heel goed vergelijken met telefonische verkoop via opgedrongen collect call'
Dit vind ik een erg eenzijdige belichting van de materie. De kosten voor het ontvangen van de 'eerste e-mail' (waarna men zich kan afmelden, bij voorkeur bij het centrale opt-out register dit kan ook voorhands) zijn vergelijkbaar met de lasten voor de ontvanger van traditionele reclamepost, folders en (non-collect) telefoongesprekken, namelijk een fractie van een eurocent en praktisch verwaarloosbaar. De maatschappelijke winst is de bevordering van het handelsverkeer.
Op nieuwsgroepen is 'anti-spam activisten' dan ook al opgeroepen het kostenargument niet meer te hanteren daar het zwak is en - zo gaat dat in felle discussies - het zwakste argument uit complexe argumentatie een eenvoudig doelwit vormt voor ongebreideld schieten.
Nogmaals zijn de problemen die besproken dienen te worden zijn niet de kosten voor de ontvanger, maar irritatie en congestie. Beide problemen worden niet (precies/alleen) veroorzaakt door het hanteren van 'opt-in' of 'opt-out' normen bij het opstellen van e-mail adreslijsten. Wel door b.v. niet als reclame herkenbare commerciele e-mails of door (b.v. 'verified opt-in') e-mail campagnes waarvan het bericht een niet-werkend opt-out mechanisme heeft.
'de provider heeft geen boodschap aan de boodschap'
Met mij heeft het velen verbaasd dat het juist xs4all is die een inhoudelijk onderscheid aanbrengt tussen de verschillende verkeersstromen die op haar netwerk plaatsvinden.
Het wachten is dan ook op de eerste klacht van iemand die door het missen van een ongevraagde commerciele boodschap schade ondervindt. Of de eerste aansprakelijkheidsstelling voor het overtreden van auteursrechten gebaseerd op de door xs4all erkende ongeldigheid van het 'blinde doorgeefluik' argument.
Marianne van den Boomen reageert:
'Met mij heeft het velen verbaasd dat het juist xs4all is die een inhoudelijk onderscheid aanbrengt tussen de verschillende verkeersstromen die op haar >netwerk plaatsvinden'.
Mm, maar het punt is dat spam niet naar *inhoud* wordt onderscheiden, maar naar *vorm*. Spam is spam als het gaat om ongevraagde ongeopteerde (dwz zonder opt-in constructie) massamailings. Het staat los van de inhoud of de motieven van de spammers - het maakt niet uit of die commercieel of ideëel of wat dan ook zijn.
'Het wachten is dan ook op de eerste klacht van iemand die door het missen van >een ongevraagde commerciele boodschap schade ondervindt.'
Ik denk dat de kans daarop klein is :-) En afgezien daarvan lijkt het me erg moeilijk aan te tonen.
Kees Jan Kuilwijk, advocaat te Brussel, verwijst naar de formulering van 'vervoersplicht' in de Telecommunicatiewet:
Voor zover mij bekend is deze kwestie wel voor fax e.d. geregeld (in de Telecommunicatiewet), maar niet voor email. Hierover wordt nog gestreden op Europees niveau. Nu vind ik wel dat de Telecommunicatiewet best creatief mag worden uitgelegd - en email gelijk mag worden gesteld aan fax - maar zo eenvoudig als Marianne het doet voorkomen is het toch volgens mij niet. Vandaar dat beroep op "geen vervoersplicht" neem ik aan.
Ik ben het zeker eens met haar stelling dat dit wel afbreuk doet aan het doorgeefluik-argument en dus zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid in gevallen waarin Xs4all nu juist gedacht had te kunnen profiteren van arts. 12 - 15 van de Richtlijn elektronische handel zoals geïmplementeerd door Nederland.
De Minister stelt in de MvT dat waar "gezag en controle" wordt uitgeoefend uitsluiting van aansprakelijkheid voor intermediaren niet op zijn plaats is. "Geen vervoersplicht" lijkt erop te duiden dat in ieder geval controle wordt uitgeoefend (gezag lijkt me weer een stapje verder), namelijk controle over wat wel wordt vervoerd en wat niet. Dun ijs, inderdaad...
Een Zweedse rechtbank veroordeelde onlangs de hoofdredacteur van een Netkwesties-achtige site tot schadevergoeding omdat in een forum als het uwe racistische opmerkingen waren geplaatst. Pas op, het feit dat deze kort daarna reeds waren verwijderd was niet van belang. Enkele publikatie was al reden genoeg voor de veroordeling.
Emiel kan zich vinden in de argumentatie, en pleit voor betere regelgeving.:
Helaas vind ik dat Marianne een aantal goede argumenten heeft.
Het goede aan de hele zaak is dat X4all het spammen weer eens onder de aandacht heeft gebracht en hopelijk gaan er nu wat mensen (politici) nadenken over goede regelgeving. Waarschijnlijk heeft die rechter in de zaak xs4all/ab.fab zelf geen last van spam, hij heeft misschien zelfs geen email. Ze hebben gewonnen, maar wat nu precies?
