'XS4ALL MAAKT VAN KORT GEDING TEN ONRECHTE POLITIEKE KWESTIE'
XS4ALL heeft wel erg veel publiciteit gezocht met zijn kort geding tegen e-mailmarketeer Ab.fab. Daardoor zet de provider de kwestie ten onrechte in als instrument in de discussie over spam, terwijl Ab.fab uiterst zorgvuldig te werk gaat. Dat meent Carien van Boxtel, een van de advocaten van Ab.fab. 'Iedereen heeft wel een persoonlijke mening over spam, maar voor de rechter tellen alleen feiten en juridische argumenten, en daarin staan wij sterk.'
Carien van Boxtel is werkzaam voor advocatenkantoor Steinhauser Hoogenraad. Samen met collega Tjeerd Overdijk verdedigt zij Ab.fab in het kort geding tegen XS4ALL. Netkwesties had een vraaggesprek met Van Boxtel over de juridische onderbouwing van ongevraagde e-mailreclame.
De reclameberichten van Ab.fab hebben tot felle reacties in de internetwereld geleid. Is het niet een bij voorbaat kansloze zaak om dergelijke reclame juridisch te verdedigen?
'Dat valt wel mee. Er zijn op dit moment drie wetten waarin ongevraagde e-mail ter sprake komt: de Wet bescherming persoonsgegevens, de Wet transacties op afstand en de Telecommunicatiewet. Nergens wordt expliciet voor opt-in gekozen.'
'De Europese richtlijn e-commerce is nog niet naar Nederlandse wetgeving vertaald. Op dit moment is daarvoor een wetsvoorstel in behandeling. In Europa is voorts nog een nieuwe Privacyrichtlijn voor de communicatiesector in de maak.'
'Ook zelfregulering neigt naar opt-out. De Nederlandse Associatie voor Direct Marketing, Distance Selling en Sales Promotion (DMSA) heeft samen met de Stichting Reclame Code de Code verspreiding ongevraagde reclame via e-mail ontwikkeld. En ECP.NL het Model gedragscode elektronisch zakendoen. Beide richtlijnen kiezen voor opt-out.'
Volgens de Wet bescherming persoonsgegevens mogen instanties alleen persoonsgegevens gebruiken voor het doel waarvoor ze oorspronkelijk zijn verzameld. Ab.fab haalt zijn e-mailadressen uit nieuwsgroepen. Is dat geen oneigenlijk gebruik?
'Wij vinden van niet. Dat verzamelen heeft een duidelijk doel, namelijk het samenstellen van een betrouwbare database met adressen. Die gebruikt Ab.fab voor zijn mailings en nergens anders voor. Overigens krijgt Ab.fab ook e-mailadressen van internetters die zelf te kennen hebben gegeven reclame te willen ontvangen.'
'Maar wat je misschien bedoelt is dat internetters hun e-mailadres niet publiceren in nieuwsgroepen met het doel om ongevraagde reclame te ontvangen. Dat is een heel andere zaak. Mits je maar voldoet aan een aantal vereisten die wet- en regelgeving daaraan stellen, is daar niets illegaals aan. Ab.fab heeft als serieus bedrijf ook helemaal geen belang bij illegale praktijken.'
'De essentie van de Wbp is eigenlijk heel eenvoudig: het verwerken van persoonsgegevens is toegestaan, mits de betrokkenen de mogelijkheid hebben tot verzet. Veel direct marketing werkt al volgens dit principe. Zolang burgers inzage hebben in de over hen verzamelde gegevens en informatie kunnen krijgen over het doel waarvoor dat gebeurt, is ongevraagde reclame niet strijdig met de Wbp.'
'Internetgebruikers hebben de mogelijkheid om bij Ab.fab bezwaar te maken tegen toezending van ongevraagde e-mails. Als ze dat hebben gedaan, ontvangen ze geen reclame meer. En worden ze verwijderd uit alle mailbestanden.'
De Wet transacties op afstand, die vorig jaar van kracht is geworden, en de Telecommunicatiewet maken allebei onderscheid tussen communicatie via fax en oproepautomaten (opt-in), en andere vormen van communicatie (opt-out). E-mail staat er niet expliciet in. Valt dat niet onder de noemer 'oproepautomaten'?
'Onze interpretatie is dat e-mail er niet onder valt, maar XS4ALL probeert het er wel in te leggen. Dat vinden we een beetje vreemd, want zelfs Egbert Dommering, een van de advocaten van XS4ALL, heeft in zijn Handboek telecommunicatierecht erkend dat e-mail geen oproepautomaat is. Dat betekent dus geen opt-in, maar ook weer opt-out.'
U noemde verder het wetsvoorstel voor de Nederlandse implementatie van de Richtlijn e-commerce. De rechter kan zich toch niet laten leiden door wetten die nog niet klaar zijn?
'Dit voorstel dient alleen maar ter illustratie van onze stelling dat opt-out bij ongevraagde e-mail een leidend beginsel in de Nederlandse wetgeving is. De richtlijn laat de keuze aan de lidstaten om te kiezen voor opt-out of opt-in. De minister kiest zowel in de wetstekst als in de Memorie van Toelichting voor een opt-out-systeem voor e-mail, omdat dit "aansluit bij de huidige wet- en regelgeving".'
De drie voornoemde wetten gaan in feite vooral over het privacyaspect van ongevraagde e-mailreclame. Maar XS4ALL legt in zijn persbericht juist de nadruk op de economische kant. Ongevraagde reclame kost de verzender bijna niets, maar providers moeten extra investeren in servers en de ontvanger is extra telefoontikken kwijt om de reclame binnen te halen. Is dat niet een belangrijk verschil met reclamedrukwerk?
'Op zich wel, maar het hangt er maar net vanaf om hoeveel geld het gaat. Ab.fab houdt zijn berichten zo beknopt mogelijk. Het lijkt me niet waarschijnlijk dat het verwerken van alle Ab.fab-reclame aan XS4ALL-klanten de provider zóveel capaciteit kost, dat extra apparatuur noodzakelijk is. Het downloaden van een gemiddelde banner van een website kost meer telefoontikken.'
Maar als de rechter de werkwijze van Ab.fab goedkeurt, is dan niet het hek van de dam? Dan komen er nog veel meer e-mailmarketingbureaus en moeten providers uiteindelijk alsnog die extra mailservers laten binnenrijden.
'Zolang die bureaus maar op een fatsoenlijke manier werken, is daar helemaal niets mis mee. Ook in de post- en telefonische direct marketing zijn immers hele werkbare oplossingen gevonden.'
'XS4ALL kan bovendien ook zelf simpele technische maatregelen treffen. Bijvoorbeeld door ongevraagde reclame helemaal niet meer door te laten, of alleen aan de klanten die erom gevraagd hebben.'
XS4ALL heeft vorig jaar al eerder een rechtszaak aangespannen tegen een vermeende spammer, namelijk NL E-marketing. Die kwestie liep toen met een sisser af. Dat bedrijf beloofde schriftelijk nooit meer XS4ALL-klanten lastig te zullen vallen. Kan het nu weer tot een schikking komen?
'Waarschijnlijk niet. Het ging toen om een heel andere zaak. Voor zover ik weet, werd NL E-marketing gerund door een minderjarige jongen, die van huis uit opereerde en totaal niet wist waar hij mee bezig was. Ongevraagde reclame heb je in soorten en maten. Je hebt knoeiers en bedrijven die op een zorgvuldige manier te werk gaan. Die jongen behoort tot de eerste categorie, Ab.fab tot de laatste.'
'Maar in deze zaak heeft XS4ALL zich niet bereid getoond om te onderhandelen. Ab.fab ontving op zeker moment een kort briefje van de advocaten van XS4ALL met de mededeling dat de handelwijze van Ab.fab onrechtmatig was en het bureau ermee moest stoppen.'
'Als reactie op het briefje nodigde Ab.fab XS4ALL uit om daarover te discussiëren. XS4ALL koos er echter voor om die discussie in de rechtszaal te voeren.'
En als XS4ALL wel met Ab.fab om de tafel was gaan zitten?
'Helaas is dat niet gebeurd. Ab.fab had graag willen uitleggen aan XS4ALL hoe het bureau te werk gaat. Niet alle vormen van onrechtmatige e-mailreclame zijn onrechtmatig. Het kaf moet van het koren worden gescheiden. Maar nu wordt Ab.fab als de eerste de beste crimineel neergezet in de publiciteit en dat is niet terecht.'
'Door het publicitaire geweld van XS4ALL is dit nu vooral een politieke kwestie geworden. Bijna iedereen heeft wel een persoonlijke mening over spam. Daardoor wordt de discussie over ongewenste reclame vooral gekleurd door emoties.'
Verwacht u dat dat het vonnis zal beïnvloeden?
'Uiteindelijk tellen voor de rechter alleen de feiten en het recht. Wij staan sterk in onze juridische argumenten. De uitspraak van de rechter zien we daarom met vertrouwen tegemoet.'
[WZ, 7 februari 2002]
