Grondwetten zijn in Europa in de vroege 19e eeuw vastgesteld. Zij beschrijven de bevoegdheden van de staatsorganen en de rechten van de burgers tegenover de Staat. Die rechten noemen wij grondrechten. Het zijn onvervreemdbare rechten van de burgers die hun vrijheden afbakenen in een ‘staatsvrij’ gebied.
Zij zeggen tegen de staatsorganen: ‘Tot hier en niet verder.'’ Belangrijke grondrechten zijn de vrijheid van meningsuiting en het briefgeheim. Zij houden in dat burgers ongehinderd door overheidsinmenging in het openbaar en op afstand in het geheim moeten kunnen communiceren. Wie een kritisch artikel over de regering wil schijven in een krant, moet dat zonder vrees voor censuur of vervolging kunnen doen. Wie een brief aan de post toevertrouwt moet er van op aan kunnen dat alleen de geadresseerde die brief leest.
De 19e eeuw ging uit van de heersende informatietechnologie: de drukpers voor de openbare communicatie en de geschreven brief voor de geheime communicatie. Communicatie vond plaats in de fysieke wereld. Aan het begin van de communicatielijn stond een stevige brievenbus en aan het eind was er een gleuf waar door brief of krant het eigen huis werden binnengeschoven. De tijden en de technologie zijn veranderd. Kranten zijn elektronisch oproepbare webpagina’s geworden. Brieven liggen in e-mailboxen op servers en zijn voor de service providers in te zien. Maatschappelijke macht wordt niet enkel door de staat uigeoefend, maar ook door grote private organisaties. En dat zijn al net zulke bemoeials als de staat. Maar zijn de principes veranderd?
Nee. Dat is de inzet van de discussie over de grondwetswijziging in Nederland over digitale grondrechten.
Onder het vorige kabinet werd een grondwetswijziging ingediend om het briefgeheim aan het nieuwe tijdperk aan te passen. Dat voorstel strandde in een hevig debat tussen regering en parlement over de betekenis van dat voorstel. De regering zei dat ze nu een modern elektronisch briefgeheim had ontworpen. Het parlement antwoordde dat de regering met behulp van de nieuwe technologie het oude papieren briefgeheim wilde uithollen. Het parlement vond dat er eerst maar een geleerde Commissie moest komen om iets langer over het probleem na te denken.
Dat werd de Commissie ‘Digitale Grondrechten’. In de zomer van 2000 kwam de Commissie met een advies en in september 2000 publiceerde de regering haar standpunt over dat advies. De voorstellen gaan over openbare en geheime communicatie, privacy en openbaarheid van bestuur in het digitale tijdperk. Bij de publicatie van het regeringsstandpunt berichtten alle media dat het e-mail-geheim voortaan door de grondwet zou worden beschermd. Is dat nu zo?
Bij grondrechten gaat het om de omschrijving van de inhoud van het recht en de clausulering van de beperkingen. Voorbeeld: als ik een telefoongesprek voer is dat geheim, maar als het vermoeden bestaat dat ik betrokken ben bij een ernstig misdrijf kan met toestemming van de rechter mijn telefoongesprek worden afgeluisterd.
Wij moeten dus naar die twee kanten kijken om te kunnen vaststellen of de grondwettelijke bescherming deugt: klopt de omschrijving van het recht en zijn de beperkingen niet excessief? Bij de e-mail blijkt het regeringsvoorstel vooral te kort te schieten in de omschrijving van de inhoud van het recht.
Het regeringsvoorstel stelt dat louter de ‘vertrouwelijke’ e-mail wordt beschermd. Dat is precies hetzelfde criterium als waartegen destijds het parlement te hoop liep. Toevoeging van het criterium ‘vertrouwelijk’ zet het briefgeheim immers op een sleetje dat een gladde helling afglijdt. Is een e-mail die over een telecommunicatienet wordt vervoerd en in een voor de service provider transparante e-mailbox wordt opgeslagen wel ‘vertrouwelijk’?
Suizend over de gladde helling is het antwoord: soms wel, soms niet. Dat is ook het standpunt van de regering. Dat leidt tot allerlei discussies die wij bij de papieren brief niet hadden. Daar hoefden wij er ons immers niet om te bekommeren of de lijm waarmee de enveloppe was dichtgeplakt wel van voldoende kwaliteit was, of de geadresseerde wel betrouwbaar was, of de postbus waarin zij belandde wel op slot zat, enzovoort. In het tijdperk van het briefgeheim was de brief geheim, omdat zij een brief was.
Volgens het regeringsstandpunt over het e-mail geheim is het e-mailgeheim alleen beschermd, als de omstandigheden daartoe aanleiding geven. Dat is dus reden om weer even kritisch naar het voorstel van de regering te kijken als het parlement in de vorige kabinetsperiode heeft gedaan. Een grondrecht dat slechts bestaat in bepaalde omstandigheden is geen grondrecht. Grondrechten moeten eenduidig en absoluut in hun omschrijving zijn. Alleen dan kunnen wij duidelijk te omschrijven en te aanvaarden beperkingen (afluisteren bij misdrijf) aanvaarden. Grondrechten die als toverballen in verschillende omstandigheden van kleur veranderen zijn de prooi van snoepgrage autoriteiten.
Maar er is nog iets meer. In het papieren tijdperk was het vanzelfsprekend dat de Posterijen alleen van het adres op de enveloppe kennisnamen om de brief te kunnen bezorgen. Af en toe las de postbode in de kleine dorpjes ook nog wel de briefkaarten omdat hij iedereen daar kende, maar dat was een in die kleine gemeenschappen aanvaarde inbreuk op het briefgeheim. De Posterijen behoren louter het adres te lezen.
In het elektronische tijdperk is het met de adresgegevens (wij noemen dat nu ‘verkeersgegevens’) lastiger gesteld. Zij worden immers overal bewaard: bij de server van de verzender en de ontvanger en dikwijls ook nog onderweg. In het papieren tijdperk maakt het adres onderdeel uit van het briefgeheim, maar in het regeringsstandpunt over de grondwetswijziging worden zij principieel van grondwettelijke bescherming uitgesloten. Minder bescherming dus dan in het papieren tijdperk.
De slotsom is dat er nog wel iets af te dingen is op het stralende, en door alle media overgeschreven, persbericht van de regering dat het ‘e-mail geheim voortaan is beschermd’.
Technologie heeft twee kanten, en zeker bij de informatietechnologie: de drang naar meer vrijheid en de zucht naar meer beheersing gaan hand in hand.
Het regeringsstandpunt over het advies van de Commissie Digitale Grondrechten scherpt ons deze waarheid weer in. Uiteindelijk gaat het regeringsstandpunt over de zucht naar meer beheersing. Een parlementaire discussie over een wijziging van de grondrechten moet gaan over bescherming van de basisbeginselen. Wij kijken met meer dan gewone belangstelling naar wat het parlement gaat doen.
Prof. Egbert Dommering
