"Torn between two lovers, feeling like a fool..."
Voorstel voor een simpele, doch evenwichtige, notice-and-take-down-procedure.
Nederland staat in Europa bekend als het land waar het gemakkelijker is 100 euro van een toevallige voorbijganger te krijgen dan persoonsgegevens van een internetprovider. Gezien onze reputatie als notoire krenten wil dat natuurlijk wel wat zeggen.
Nederland is ook het land van de vrijheid van meningsuiting. Je kunt je op het internet, maar ook daarbuiten, heel wat veroorloven.
De gemiddelde gebruiker zal dan ook wel een gelukkig mens zijn. Je kunt je in Nederland tenminste anoniem lekker laten gaan. Geen hond die je wat doet. De provider is mijn hoeder.
Recent onderzoek van Bits of Freedom-medewerker Sjoera Nas leverde echter onthutsende resultaten op: 70 procent van de ISP's in Nederland verwijderde vrijwel onmiddellijk, na een enkele en niet-gemotiveerde melding via een niet-verifieerbaar Hotmail-adres, evident rechtmatige informatie, namelijk tekst van de reeds in de 19e eeuw overleden Eduard Douwes Dekker, ofwel Multatuli.
Alleen de antwoorden van Demon, UPC en Xs4all waren acceptabel. Demon vroeg zijn klant om weerwoord, UPC had terecht twijfels over de identiteit van de klager en alleen Xs4all gaf klager onmiddellijk het juiste antwoord: het auteursrecht op een werk vervalt 70 jaar na de dood van de auteur. EDD stierf op 19 februari 1887, na een leven vol auteursrechtelijke problemen.
Wanneer is een ISP aansprakelijk voor onrechtmatige informatie van derden op door haar gehoste websites en in welke omstandigheden dient dat te leiden tot het ontoegankelijk maken van de website? Wanneer dient de internetprovider de persoonsgegevens van een websitehouder bekend te maken aan degene op wiens rechten beweerdelijk inbreuk wordt gemaakt?
Rechten van Balkenende
De provider zit natuurlijk gevangen tussen twee vuren en kan zich alleen maar branden. De Europese Commissie vond het te lastig een notice-and-take-down-procedure op te nemen in de Richtlijn elektronische handel en ook de Nederlandse wetgever is deze horde gemakshalve uit de weg gegaan. Gevolg is dat zij de providers hebben opgezadeld met een niet te benijden karwei.
De ISP dient de privacy van zijn gebruiker en zijn recht op vrije meningsuiting te beschermen. We leven in een vrij land en mogen best eens schelden op buurman, bondscoach of Balkenende. Maar - it is trite but true - er zijn grenzen. Niet alleen de klanten van de ISP hebben rechten, maar ook buurman en premier; zo ook schrijvers en musici die het brood uit de mond wordt gestoten wanneer hun werken zonder hun toestemming op het internet verschijnen. De ISP moet ook die rechten in ogenschouw nemen en respecteren.
Anonimiteit
Privacy is een groot goed, maar niet absoluut. Sommige juristen (nou ja, sommige - alleen Lodewijk Asscher geloof ik) vinden dat er een recht, een grondrecht zelfs, op anonimiteit bestaat. Ik vind dat helemaal niet. Indien je aan duizenden, zelfs miljoenen mensen je mening bekendmaakt over het functioneren van, zeg, de premier, is het dan zo vreselijk dat aan een enkel persoon, namelijk de premier, je naam wordt medegedeeld zodat hij jouw in rechte ter verantwoording kan roepen als hij vindt dat je te ver bent gegaan?
Je wordt echt niet onmiddellijk in de gevangenis gegooid. Als Karin Spaink zich 'vent' genoeg voelt om zich bloot te stellen aan de niet ondenkbeeldige wraak van de Scientology-kerk, wie zijn wij dan, internethelden van Nederland, om ons te verschuilen achter valse namen en vluchtige e-mailadressen?
In zijn noot bij 'Scientology' zei Hugenholtz dat de uitspraak duidelijk maakte dat bij de ISP een basiskennis van het auteursrecht verondersteld mag worden. De wet spreekt nu van de noodzaak van optreden waar "in redelijkheid" niet getwijfeld kan worden aan de onrechtmatigheid en van "onmiskenbare" onrechtmatigheid, hetgeen ook op zijn minst een basiskennis van het auteursrecht veronderstelt. Die elementaire kennis lijkt echter niet aanwezig te zijn bij de meeste ISP's, zo leert ons het Multatuli-project.
Maar zou het veel oplossen indien dat wel het geval zou zijn? De zaken liggen niet altijd zo klip en klaar als in het geval van Multatuli. Soms bestrijden twee partijen elkaar het merkenrecht op een produkt, blijkt een beweerdelijk valse Rolex helemaal niet vals en ja ... bleek verdomme dat Tsjechische jongetje op die foto toch geen 14 maar 18 te zijn. Gaan er maar aan staan als ISP. Het is om gek van te worden. "Stik in koffie, en verdwijn!"
Zooitje
Punt is: het is een zooitje in Nederland en iedereen weet het. Je kunt op een website ongestraft aanzetten tot sabotage en vernieling. De ISP krabt zich eens achter het hoofd en vraagt zich af wat daar nu toch eigenlijk onrechtmatig aan is. Je kunt iemands postzegelhandeltje op het internet ongestraft om zeep helpen door de handelaar anoniem te beschuldigen van fraude. Tja, misschien is die postzegellikker ook wel een boef. En je kunt ook ongestraft gepirate versies van software voor digitale wegenkaarten aanbieden. De benadeelde partij wordt toch wel door de ISP van het kastje naar de muur gestuurd.
Het kaf dient van het koren te worden gescheiden - de Radikal-criminelen van Karin Spaink, de anonieme lafaard in Pessers/Lycos van auteursrechthebbende Teleatlas.
Zoals gezegd, het is niet altijd even eenvoudig en veel ISP's doen hun uiterste best een zaak in alle redelijkheid te beoordelen. Maar het lukt niet. Het is dan ook maar beter ISP's van deze moeilijke taak te verlossen. Het juiste evenwicht dient te worden gevonden tussen de rechten van zij die het slachtoffer zijn van onrechtmatig handelen, zij die beschuldigd worden van onrechtmatig handelen, en de ISP's:
Dat wil zeggen het hanteren van een gedegen notice-and-take-down-procedure (NTD, een gedragscode die later misschien in bindende regelgeving kan worden vastgeklonken), met behulp van de rechter voor de lastige gevallen, kan voor dit evenwicht zorgen. Voorwaarde voor succes is dat de ISP op geen enkel ogenblik een inhoudelijke beslissing behoeft te nemen. Zijn taak is slechts procedureel.
- stap 1: rapportage
De klagende partij vult een standaard notificatie-formulier in waarin hij het materiaal waarover wordt geklaagd nauwkeurig identificeert. Hij verklaart in dit formulier vervolgens, te goeder trouw, dat het materiaal onrechtmatig is en ook waarom dit zo is. De klagende partij dient zichzelf naar behoren te identificeren. Betreft het een onderneming dan zal tenminste de naam van de onderneming, de naam van een contactpersoon en een email adres medegedeeld dienen te worden. De klager stuurt vervolgens het formulier per e-mail naar de ISP. ISP's dienen een apart e-mailadres te reserveren waar het notificatie-formulier naartoe gezonden kan worden. Het formulier bevat ook een waiver-clausule met betrekking tot de eventuele persoonsgegevens van de (personeelsleden van de) klager.
- stap 2: verwijdering
Binnen 48 uur na ontvangst van de notificatie (i) verwijdert de ISP het genoemde materiaal; en (ii) stelt hij de beklaagde partij in kennis van de verwijdering. De ISP deelt de beklaagde partij ook de identiteit van de klager mede. Zoals hierboven aangegeven, heeft de klagende partij de ISP in het notificatie-formulier toestemming hiervoor verleend middels de waiver-clausule.
De ISP handelt automatisch. Hij beoordeelt slechts de deugdelijkheid van de notificatie, maar treedt uitdrukkelijk niet in de beoordeling van de rechtmatigheid van het materiaal in kwestie. Door de prompte verwijdering van het materiaal is de ISP gevrijwaard van aansprakelijkheid ten opzichte van de klager.
Het zal niet altijd gemakkelijk zijn de beklaagde partij te identificeren en te notificeren. Hij kan valse persoonsgegevens hebben opgegeven. De ISP behoeft slechts een redelijke poging te doen. Kan de persoon in kwestie niet worden gecontacteerd, dan vervalt deze verplichting. In de meeste gevallen zal de beklaagde partij wel gecontacteerd kunnen worden en door dit onmiddellijk te doen en hem de kans te bieden weerwoord te leveren is de ISP ook gevrijwaard van aansprakelijkheid ten opzichte van hem. Een en ander zal in de gebruikersovereenkomst nauwkeurig kunnen - en moeten - worden omschreven en vastgelegd.
- stap 3: antwoord
In vele, waarschijnlijk de meeste, gevallen zal de beklaagde partij direct accepteren dat het materiaal inbreuk maakt en geen bezwaar maken tegen verwijdering. Nu het duidelijk is dat hij inbreuk heeft gemaakt, staat het de ISP vrij de persoonsgegevens van deze gebruiker aan de klagende partij mede te delen. De gebruikersovereenkomst en privacybeleid leggen immers vast dat dit in dergelijke gevallen is toegestaan. De gebruiker heeft hiervoor toestemming gegeven met het aanvaarden van de gebruikersovereenkomst.
Het probleem ligt natuurlijk bij het koren, niet bij het kaf - bij de 'Spaink-gevallen', niet de 'Radikal-gevallen'.
De beklaagde partij wordt een kans geboden weerwoord te leveren. Hij mag antwoorden dat hij het niet eens is met de beslissing van de ISP het materiaal te verwijderen. Hij kan stellen dat zijn uiting wel rechtmatig is en dat de klager zich vergist. Het antwoord van de beklaagde partij dient te geschieden in de vorm van een gemotiveerde counternotificatie en wel binnen 48 uur na ontvangst van de notificatie. De ISP wordt hiermee verplicht het materiaal opnieuw te plaatsen, tenzij de klager binnen 14 dagen een kort geding begint. Ook hier beoordeelt de ISP slechts de deugdelijkheid van de counternotificatie. Ik denk dat het mogelijk moet zijn vast te stellen of een notificatie gemotiveerd is, zonder deze ook daadwerkelijk inhoudelijk te beoordelen.
- stap 4: herplaatsing
Na ontvangst van een counternotificatie heeft de ISP 48 uur de tijd om de klagende partij in kennis te stellen van zijn voornemen het materiaal opnieuw te plaatsen. Door zijn prompte handelen kan de ISP niet aansprakelijk worden gehouden voor de herplaatsing van het materiaal ingeval de klager besluit geen kort geding aan te vangen. De klager zal dienen te beslissen of hij de zaak de moeite waard vindt om ervoor naar de voorzieningenrechter te stappen.
Hij heeft 48 uur de tijd om een beslissing te nemen en de ISP van zijn besluit op de hoogte te stellen. Pas indien hij besluit een rechtzaak te beginnen, zal de ISP de persoonsgegevens van de beklaagde partij mededelen. In de gebruikersovereenkomst van de ISP wordt vastgelegd dat dit de ISP in dit specifieke geval is toegestaan. Bovendien bevat de counternotificatie een waiver-clausule, zodat er niet slechts ondubbelzinnige maar ook uitdrukkelijke toestemming bestaat, in de zin van de Wet Bescherming Persoonsgegevens.
Het koren moet dulden
Deze procedure zal gelden voor een ieder die zich bij de NTD Gedragscode aansluit. De aangesloten partijen verplichten zich eerst deze procedure te volgen en niet onmiddellijk naar de rechter te stappen, net als bijvoorbeeld bij arbitrage het geval is. Aan deze procedure zijn voor geen van de betrokken partijen enige kosten verbonden.
Op deze wijze wordt negentig procent van de gevallen buiten de rechtzaal opgelost en dat zonder dat de ISP voor rechter hoeft te spelen. De querulanten (de Radikal-jongens, de houder van de website 'stopthefraud' in 'Lycos/Pessers', de dieven in 'Teleatlas') laten niets van zich horen en dat is maar goed ook.
De serieuze betrokkene (een Spaink) zal een counternotificatie mailen en heeft te dulden dat de ISP het materiaal verwijdert en pas weer plaatst (eventueel) nadat de rechter heeft beslist. Maar dat zal binnen enkele weken zijn. Zolang kan het Recht wel wachten...
Kees Jan Kuilwijk, 8 oktober 2004
|
