Schellekens onderzocht de aansprakelijkheid van internetaanbieders op twee juridische deelterreinen: het strafrecht voor uitings- en verspreidingsdelicten, en het auteursrecht. Beide rechten zijn tot stand gekomen in een tijdperk zonder computers en netwerken. Vertaling naar het digitale tijdperk is problematisch. Schellekens noemt als voorbeeld bepaalde leerstukken omtrent het daderschap in het strafrecht. Deze zijn niet zonder meer toepasbaar op de situatie van internetaanbieders.

In zowel het strafrecht als het auteursrecht vormt betrokkenheid een belangrijke rode draad. Een provider die inhoudelijk betrokken is bij het aanbieden van informatie door derden, draagt daarvoor verantwoordelijkheid. Enkele criteria voor betrokkenheid zijn bijvoorbeeld rangschikking, selectie en redactie. Een provider die op zijn site een selectie geeft van de informatie van bepaalde klanten, toont zo betrokkenheid en is daardoor medeverantwoordelijk. Maar een provider die slechts technische faciliteiten verschaft - en daarmee de condities schept voor het illegaal aanbieden van informatie - kan niet verantwoordelijk worden gesteld, ook al verdient hij er geld aan.

Een provider kan dus in bepaalde gevallen wel degelijk verantwoordelijk worden gesteld voor illegale informatie van zijn klanten. Deze verantwoordelijkheid leidt echter niet automatisch tot aansprakelijkheid. Daarvoor spelen nog meer criteria een rol. Twee sleutelbegrippen in het aansprakelijkheidsrecht zijn kenbaarheid (is een provider altijd op de hoogte van wat voor content hun klanten aanbieden) en vermijdbaarheid (in hoeverre kan een provider daartegen optreden).

Kenbaarheid en vermijdbaarheid zijn lastige begrippen in het digitale tijdperk. Vooral externe factoren zijn cruciaal, zoals technische aspecten: welke mogelijkheden hebben providers om illegaal materiaal te onderkennen en te bestrijden? En normatieve aspecten: hoe verhouden controles door providers zich tot het belang van een goede openbare informatievoorziening en tot de vertrouwelijkheid van sommige communicatie? Deze aspecten liggen strikt genomen buiten het aansprakelijkheidsrecht, maar geven wel vaak de doorslag bij de vraag in hoeverre een internetaanbieder aansprakelijk kan worden gesteld.

Hoewel providers zich niet bij voorbaat kunnen distantiëren van illegale informatie, vindt Schellekens wel dat ze niet te snel aansprakelijk moeten worden gesteld. De hamvraag is: wil men liever dat een aanbieder soms legale informatie van internet verwijdert, of heeft men liever dat de aanbieder soms onrechtmatig materiaal handhaaft? De Tilburgse onderzoeker kiest voor het tweede. Omdat aansprakelijkheid zo ingewikkeld is, valt providers minder snel iets te verwijten.

Horizontale regelingen

Schellekens erkent dat zijn pleidooi voor terughoudendheid leidt tot rechtsonzekerheid bij providers. Om die onzekerheid weg te nemen heeft hij drie oplossingen onderzocht, zogenoemde 'horizontale regelingen': de Richtlijn inzake elektronische handel, formele zorgvuldigheid en een adviserende instantie.

De Richtlijn inzake elektronische handel valt in Schellekens' ogen om verschillende redenen af. Een van de criteria in de richtlijn is 'daadwerkelijke kennis'. Hij vindt dit te beperkend, omdat het onvoldoende ruimte zou laten voor toekomstige ontwikkelingen in de positie van internetaanbieders. Ook kan de richtlijn niet aangeven op welke wijze de rechter 'wetenschap' bij de provider vaststelt. Bovendien hebben providers weinig houvast om hun positie te bepalen in geschillen over illegale content. De manier waarop ze hun aansprakelijkheid moeten invullen wordt daardoor vrijwel helemaal overgelaten aan zelfregulering.

De tweede optie is formele zorgvuldigheid: providers zouden zelf controversiële informatie juridisch moeten toetsen. Dit is niet altijd even eenvoudig. Het is vaak moeilijk te voorspellen hoe de rechter over een kwestie zal beslissen. Dat zou tot situaties kunnen leiden waarin een provider op zich heel zorgvuldig te werk is gegaan, maar uiteindelijk toch aansprakelijk wordt gesteld, enkel en alleen omdat hij het oordeel van de rechter niet juist heeft voorspeld.

Schellekens ziet daarom meer heil in de derde oplossing: een adviserende instantie. Deze zou technisch en juridisch bekwaam genoeg moeten zijn om gezaghebbende uitspraken te kunnen doen. Wel brengt dit orgaan juridische en praktische vragen met zich mee, zoals: zijn de uitspraken van deze instantie bindend, of alleen maar een advies? Wat zijn de gevolgen als een kwestie uiteindelijk toch voor de rechter komt en deze tot een andere beslissing komt dan het adviesorgaan? En wat gebeurt er met de informatie zolang er nog geen uitspraak is gedaan?

Omdat bindende uitspraken juridisch te veel haken en ogen met zich meebrengen, kiest Schellekens in eerste instantie voor een adviserend orgaan. Dit geeft de provider weliswaar minder rechtszekerheid, maar het waarborgt een zorgvuldiger omgang met content. Publicatie van alle uitspraken van het adviesorgaan kan bovendien een constructieve bijdrage leveren aan de rechtsontwikkeling.

Het adviesorgaan zou door zelfregulering tot stand kunnen komen, maar de overheid moet daarbij betrokken zijn, zo stelt de promovendus. De regulering raakt immers aan fundamentele belangen als informatievrijheid en openbare informatievoorziening. Het orgaan moet daarom ook laagdrempelig zijn. Schellekens acht het niet uitgesloten dat meldpunten uitgroeien tot een dergelijke instantie.

Of het adviesorgaan nu bindend is of niet, de internetaanbieder moet verantwoordelijk blijven voor het wel of niet afsluiten van klanten. Hij neemt een te centrale plaats in om hem van zijn verantwoordelijkheid te ontheffen. Daarnaast mag hij pas maatregelen nemen tegen klanten als het adviesorgaan een uitspraak heeft gedaan. Tot die tijd dienen klanten het voordeel van de twijfel te krijgen.

Aansprakelijheid van internetaanbieders / Maurice Schellekens - Den Haag: Sdu Uitgevers, 2001, 265 blz. - ISBN 90-120-9251-5 - (Serie Recht, Bestuur en Informatisering, deel 7).