Al een jaar of twintig woedt er in octrooiland een heftige discussie over het al dan niet mogen octrooieren van software. Het traditionele standpunt is dat octrooien technische uitvindingen beschermen, dus nieuwe apparaten, werkwijzen om stoffen of andere producten te maken en wellicht ook die stoffen zelf (denk aan medicijnen).

Software is geen technische uitvinding, maar vastlegging van een wiskundig algoritme in een voor computers leesbare vorm. Vaak hanteerde men definities als "een uitvinding is eene door menschen bewerkstelligde verandering in den natuur" of "een uitvinding is een gecontroleerde toepassing van natuurkrachten".

In het Europees Octrooiverdrag werd nooit expliciet vastgelegd wat een uitvinding nu precies moest zijn. Wel werd vastgelegd dat computerprogramma's als zodanig geen uitvindingen waren. Door het toenemende economisch belang van software werden de mogelijkheden om geprogrammeerde apparaten te octrooieren steeds verder opgerekt. Was het begin jaren tachtig nog zo goed als onmogelijk octrooi te krijgen op een apparaat dat met behulp van software werkte, in de vroege jaren negentig helden steeds meer rechtbanken over naar het standpunt dat nieuwe software in een bestaand apparaat eigenlijk hetzelfde was als een nieuw apparaat.

Of nou ja, soms dan. Tenzij het apparaat fysiek niet aangepast hoefde te worden. Of alleen als het apparaat inclusief de software geoctrooieerd werd. Of wanneer de stand van de maan gunstig was.

Eind jaren negentig deed de Kamer van Beroep van het Europees Octrooibureau uitspraak in een tweetal zaken omtrent octrooi op software. Allereerst bevestigde men dat een anders geprogrammeerd apparaat best octrooieerbaar was. Maar om effectief inbreukmakers te kunnen aanpakken die het programma los van het apparaat verspreidden, was het nodig om octrooi op het programma zelf te krijgen.

In een staaltje van naar-je-antwoord-toe redeneren waar sommige juristen en octrooigemachtigden nog steeds hoofdpijn van hebben, kwam de Kamer tot de conclusie dat een octrooi op een computerprogramma soms geen octrooi op een computerprogramma als zodanig is. Als dat programma in een apparaat iets technisch bijzonders doet, zoals het controleren van een productieproces of het verbeteren van de communicatie tussen computers, is het geprogrammeerde apparaat een technische uitvinding en daarmee het computerprogramma als zodanig, pardon, an sich ook.

De nationale rechtbanken zijn echter niet verplicht om uitspraken van de Kamer van Beroep te volgen. Sommige deden dat echter wel, maar niet iedereen. Om de situatie gelijk te trekken, werd er een Europese Richtlijn opgesteld die de nationale wetgeving moest harmoniseren. Het idee was dat deze richtlijn simpelweg de praktijk van het EOB zou harmoniseren. Tot verbazing van de Europese Commissie leidde een voorstel tot een fundamenteel debat, althans een hoop geschreeuw, over de vraag of software nu wel of niet geoctrooieerd mocht worden. Met name vanuit de open source-hoek kwam veel kritiek op de ontwerprichtlijn, maar ook de industrie zag weinig in het voorstel.

Na actief lobbywerk vanuit diverse kanten lag er uiteindelijk een compromisvoorstel dat beide partijen tevreden moest stellen. Aan de ene kant werden claims op computerprogramma's vastgelegd op floppy of CD nu rechtsgeldig, maar aan de andere kant werd nog eens onderstreept dat computerprogramma's als zodanig niet geoctrooieerd kunnen worden.

Dat schiet dus niet erg op. Vervolgens is dit compromis naar het Europees Parlement gegaan. Hier is men, geïnspireerd door diverse andere lobbygroepen, nog eens verder gaan knutselen. Het resultaat is een misbaksel eerste klas waar werkelijk niemand meer mee uit de voeten kan.

Een computerprogramma is nu een uitvinding als het inventief is, maar iets kan niet inventief zijn omdat het een computerprogramma is. En als het bijzondere van de uitvinding in een algoritme zit, dan is het niet industrieel toepasbaar en dus om die reden niet octrooieerbaar. Verder mogen computerprogramma's op een drager nu toch weer niet, alhoewel het misschien toch inbreuk is om zo'n drager te verkopen.

Dit is dus weer een typisch voorbeeld van wat er gebeurt als je politici loslaat op technische problemen. Door iedereen tevreden te willen houden, ligt er uiteindelijk een voorstel waar iedereen zich in kan vinden, maar waar niemand iets aan heeft.

Het zou veel beter zijn om gewoon de knoop door te hakken en te besluiten dat software hetzij wel, hetzij niet voor octrooi in aanmerking komt. Voor beide standpunten valt wat te zeggen, maar dat betekent niet dat je in de wet ook over beide standpunten wat moet zeggen.

[Arnoud Engelfriet, 23 januari 2003]