In Keulen hoort men het donderen
De toezichtsverplichting van de provider volgens de Duitse rechter
Een internetveilingsite die kennis verkrijgt van een beweerde inbreuk op een handelsmerk met betrekking tot de verkoop van goederen op zijn site, moet deze verkoop niet alleen onmiddellijk verhinderen, maar dient ook serieuze stappen te nemen om verdere inbreuk te voorkomen, zo oordeelde het Keulse Oberlandesgericht vorige maand. De Duitse rechters lijken te ver te gaan.
Samenvatting
Volgens de Europese richtlijn voor elektronische handel zijn providers en websites niet aansprakelijk voor wetsovertreding door derden op hun site, tenzij ze daar expliciet weet van hebben. Een hogere rechtbank in Duitsland deed een uitspraak die met dit principe in tegenspraak is. Veilingsite Ricardo.de is aansprakelijk gesteld voor het herhaaldelijk aanbod van gekloonde Rolex-horloges. Dat vonnis druist in tegen de letter en de geest van de Europese richtlijn, waarmee de Duitsers het destijds, toevallig, helemaal niet zo eens waren.
Rolex versus Ricardo.de: de eerste fase
De Zwitserse fabrikant van luxe horloges Montres Rolex SA kan zich er niet in vinden dat gebruikers van de veilingsite Ricardo.de imitatie-Rolexen aanbieden op de site. De uurwerken worden over het algemeen aangeduid als imitaties - "Rolex Submariner USA, Kein Unterschied zum Original, perfekt geklont!" - en de vraagprijzen zijn meestal bescheiden, relatief gezien dan toch; in ieder geval ver beneden de prijs van een échte Rolex. Van fraude is dan ook geen sprake, van merkinbreuk wel.
Rolex beklaagt zich verschillende malen bij Ricardo.de die op zijn beurt trouw de specifiek door Rolex aangegeven veilingen doet stopzetten. De horlogebaas wil echter meer. Ricardo moet er maar voor zorgen dat nep-Rolexen niet meer op de site worden aangeboden. De veilingsite laat weten dat zij aan dit verzoek gewoonweg niet kan voldoen, ook al zou zij het willen. Hier neemt Rolex geen genoegen mee.
Rolex begint een rechtszaak voor het Landesgericht Keulen en baseert zich op artikel 5 van het Teledienstgesetz (TDG) 1997, dat stelt dat een online tussenpersoon onder bepaalde omstandigheden aansprakelijk kan worden gehouden voor inbreuk door zijn gebruikers op rechten van derden. Nog tijdens de procedure werd deze wet gewijzigd om gevolg te geven aan de verplichting tot omzetting van de Europese richtlijn elektronische handel. De relevante bepaling is nu Artikel 11, een min of meer letterlijke vertaling van artikel 14, lid 1, van de richtlijn:
"Dienstverleners zijn niet verantwoordelijk voor informatie die zij voor een afnemer van de dienst opslaan, op voorwaarde dat:
- zij niet daadwerkelijk kennis hebben van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis hebben van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt, of
- zij, zodra zij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis krijgen, prompt handelen om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.
Het Landesgericht en vervolgens, in beroep, het Oberlandesgericht Keulen zijn van mening dat Ricardo.de niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de inbreukmakende horloges, omdat ofwel niet gezegd kan worden dat Ricardo daadwerkelijk kennis droeg van de inbreuken of dat zij niet prompt gehandeld zou hebben toen zij daarop werd gewezen. Ricardo heeft, op grond van artikel 8 lid 2 van de wet, ook geen algemene verplichting erop toe te zien dat er zich op de site geen onwettige activiteiten voordoen.
De zaak voor het Bundesgerichtshof
Rolex brengt de zaak vervolgens voor het Bundesgerichtshof in Karlsruhe. In maart 2004 komt het BGH verrassend uit de hoek.
Ofschoon het onredelijk zou zijn te verwachten van de veilingsite Ricardo dat haar werknemers ieder geveild item onderzoeken op mogelijke inbreuken op rechten van derden, zo stelt het Bundesgerichtshof, zou toch in ieder geval het OLG Keulen de mogelijkheid in acht hebben moeten nemen dat door middel van het automatisch filteren van aanbiedingen verdere inbreuken kunnen worden voorkomen. Immers, zo vervolgt het, zou een filteringsysteem waarmee automatisch gezocht kan worden op imitatie Rolexen, althans op woorden als "Rolex" in combinatie met bijvoorbeeld "geklont" of "Replika" denkbaar zijn.
Inderdaad is het zo, overweegt het BGH, dat tussenpersonen op grond van artikel 8 lid 2, eerste zin, TDG geen algemene verplichting hebben om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. De tweede zin van deze bepaling stelt echter dat verplichtingen tot verwijdering of blokkering van onwettige informatie op grond van algemene wetgeving onverlet blijven. Om die reden zou Ricardo niet mogen uitkomen onder de verplichting te voldoen aan een verbodsmaatregel. Een dergelijke verbodsmaatregel kan gelden voor het heden en voor de toekomst.
Artikel 8 lid 2 is terug te vinden in de richtlijn. De eerste zin komt overeen met artikel 15 lid 1 (geen algemene toezichtsverplichting) en de tweede zin met artikel 14 lid 3: "Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt."
Steun voor zijn stelling zoekt het BGH allereerst in artikel 14 lid 1 dat, zoals gezegd, bepaalt dat de tussenpersoon niet aansprakelijk is op voorwaarde dat hij niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en (wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft) geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt.
Zou nu de plicht van de provider ervoor te zorgen dat verdere inbreuken uitblijven onder de beperking van aansprakelijkheid van artikel 14 vallen, zo stelt het BGH, dan zou dit het (moeilijk te begrijpen) gevolg hebben dat aan de verplichting om verdere inbreuken te voorkomen hogere eisen worden gesteld dan aan de verplichting om schade te vergoeden.
In strijd met de wet
De argumentatie zelve is moeilijker te begrijpen dan het beweerde gevolg. De rechters zeggen dus eigenlijk: aangezien er al eens valse Rolexen aangeboden zijn op de site, valt aan te nemen dat dit opnieuw zal gebeuren. Er zijn, in dat geval, dan blijkbaar "feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten duidelijk blijkt".
Dit lijkt mij een stap te ver. Er zal toch eerst opnieuw sprake moeten zijn van inbreuk alvorens de provider überhaupt kennis kan krijgen van feiten of omstandigheden waaruit het onwettig karakter van die specifieke activiteit blijkt. Wordt anders niet, in strijd met de richtlijn, de dienstverlener toch een verplichting tot algemeen toezicht opgelegd?
Vervolgens grijpt de BGH terug op oud recht. Artikel 5 lid 4 van het TDG 1997 hield kort gezegd in dat de verplichting om het gebruik van illegale informatie te blokkeren onverlet blijft, echter waar de dienstverlener kennis verkrijgt van deze informatie en blokkeren technisch mogelijk is en redelijkerwijs verwacht kan worden. Volgens het BGH heeft de Duitse wetgever de essentie van deze bepaling niet willen veranderen, ook al luidt de tekst nu anders. Filteren, bijvoorbeeld op de naam Rolexen, is technisch mogelijk en kan van de provider in redelijkheid worden verwacht.
Mmm, dit riekt niet goed. Toen eind 1999 de ontwerprichtlijn ter beoordeling aan de Raad voorlag heeft Duitsland geprobeerd deze norm van het toen geldende recht ("technisch mogelijk en redelijkerwijze te verwachten") in de tekst van de richtlijn zelf te doen opnemen, maar daarvoor kreeg zij te weinig steun. Dankzij het BGH lijkt Duitsland nu toch haar zin te kunnen doordrijven.
Terug in Keulen
De zaak wordt voor beslissing terugverwezen naar Keulen. Op 18 maart 2005 komt het OLG met een eindbeslissing. De rechters volgen nu, het wekt geen verbazing, het oordeel van het BHG. Ricardo.de is, zo hij op duidelijke inbreuken op merkenrechten wordt gewezen, "niet slechts verplicht het concrete aanbod aan uurwerken onmiddellijk te blokkeren maar tevens ervoor te zorgen - op welke technische wijze dan ook - dat het tot geen verdere rechtsinbreuken meer komt." Er zijn inbreuken op 12 verschillende merken van Rolex bekend en Ricardo.de moet er dus maar voor zorgen dat op die merken auf jedenfall in het vervolg geen inbreuk meer gepleegd wordt.
Is deze uitspraak - liever gezegd, zijn deze uitspraken - wel verenigbaar met de richtlijn elektronische handel? Twee bepalingen van de richtlijn zijn met name relevant: artikel 15 en artikel 14 lid 3.
Geen algemene toezichtverplichting:
Artikel 15 stelt, als eerder gezegd, dat de lidstaten dienstverleners geen toezichtverplichtingen van algemene aard mogen opleggen. Noch de verplichting actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. De lidstaten mogen wel toezichtverplichtingen opleggen voor een specifiek geval en met name kunnen nationale autoriteiten maatregelen treffen in overeenstemming met de nationale wetgeving, zo stelt Recital 47. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 lid 2 blijkt dat hierbij in eerste instantie gedacht werd aan maatregelen ter bescherming van de nationale veiligheid e.d. - dus aftapbevoegdheden, bijvoorbeeld, ter bestrijding van terroristische activiteiten.
Immers, voordat het aanvankelijk door de Commissie voorgestelde artikel 15 lid 2 aan het einde van de besluitvormingsprocedure door de Raad vervangen werd door een Recital (dat later werd aangevuld met het huidig geldende artikel 15 lid 2) luidde het: "lid 1 laat iedere overeenkomstig de nationale wetgeving door de gerechtelijke autoriteiten verlangde gerichte en tijdelijke controleactiviteit onverlet, wanneer deze nodig is om de staatsveiligheid, de defensie, de openbare veiligheid te vrijwaren en om strafrechtelijke inbreuken te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen."
Bij dit laatste dient dan gedacht te worden aan opsporing van strafrechtelijke inbreuken in het algemeen belang, niet aan opsporingsonderzoeken ten behoeve van klagende ondernemingen.
Dit artikel 15 lid 2 werd dus vervangen door Recital 47, dat op zijn beurt werd aangevuld met een zorgvuldigheidsplicht, het huidige artikel 15 lid 2: "De lidstaten kunnen voorschrijven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis dienen te stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie door afnemers van hun dienst. (...)"
De bedoeling van de wetgever lijkt dus duidelijk. Artikel 15 houdt simpel gezegd in dat tussenpersonen niet verplicht zijn toezicht te houden op de activiteiten van hun gebruikers, maar wel dat zij medewerking moeten verlenen aan publieke opsporingsactiviteiten in het algemeen belang zoals het toestaan van aftappen, bijvoorbeeld, wanneer er concrete bedenkingen bestaan tegen bepaalde figuren die het slecht voorhebben met leden van de Tweede Kamer. Ook wanneer de tussenpersoon zelf zou vermoeden dat er op zijn site dergelijke onwettige activiteiten plaatsvinden dient hij de autoriteiten daarvan in kennis te stellen.
Verbodsmaatregelen
Artikel 14 lid 3 stelt dat de beperking van de in de richtlijn vastgestelde aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden, geen afbreuk doet aan de mogelijkheid voor een rechtbank of administratieve autoriteit om verschillende soorten verbodsmaatregelen te treffen. Die maatregelen bestaan in het bijzonder in rechterlijke of administratieve uitspraken waarin de beëindiging of voorkoming van een inbreuk wordt bevolen. Het doet evenmin afbreuk aan de mogelijkheid voor lidstaten om 'notice-and-take-down-procedures' vast te stellen om informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.
Artikel 14 lid 3 is niet in het oorspronkelijke noch in het gewijzigde voorstel van de Commissie terug te vinden. Artikel 14 heeft tot op vrijwel het laatste moment slechts uit twee leden bestaan. Toch werd de essentie van artikel 14 lid 3 al wel genoemd door de Commissie in haar oorspronkelijke voorstel:
"De diverse betrokkenen kunnen daadwerkelijk procedures invoeren om een dienstverlener in kennis te stellen van informatie die wordt gebruikt voor een onwettige activiteit en om deze informatie te doen verwijderen of een toegangsverbod te verkrijgen (deze procedures worden soms "notice and take down procedures" genoemd). Niettemin zij erop gewezen dat deze procedures niet in de plaats komen van bestaande gerechtelijke verhaalmogelijkheden en dit ook niet kunnen."
Niets nieuws onder de zon dus. Kennelijk hebben de lidstaten in de aanloop naar het politieke akkoord over de richtlijn van eind 1999 het slechts opportuun geacht om dit duidelijk in de richtlijn vast te leggen.
Hiermee lijkt de bedoeling van de Europese wetgever ten aanzien van artikel 14 lid 3 dus ook duidelijk. Partijen op wiens rechten inbreuk wordt gemaakt kunnen afspreken gebruik te maken van een NTD procedure, maar mogen ook gewoon naar de rechter stappen. De rechter kan in beginsel een tussenpersoon opdragen een inbreuk te beëindigen of voorkomen, maar uiteraard alleen voor zover dit binnen de mogelijkheden van de provider ligt. Hij kan geen ijzer met handen breken.
Wanneer het gaat om een site waarop goederen te koop worden aangeboden, zoals de veilingsite van Ricardo, lijkt beëindiging van een bestaande inbreuk een over het algemeen haalbare zaak. Ook voorkoming van een inbreuk is meestal mogelijk wanneer er een specifieke inbreuk dreigt, bijvoorbeeld wanneer gevaarlijke goederen in het verkeer dreigen te worden gebracht en de tussenpersoon nog de mogelijkheid heeft te verkoop daarvan stop te zetten. Het absoluut voorkomen van merkinbreuken is echter niet mogelijk.
In theorie kan op woorden als 'imitatie' en dergelijke worden gezocht. Een technisch filtersysteem, zoals de Duitse rechter voorstaat, loopt echter altijd achter de feiten aan. Het (opnieuw) in het verkeer brengen van inbreukmakende artikelen kan hiermee wellicht worden voorkomen, maar waterdicht is een dergelijk systeem allerminst. Het enkele aanbieden van imitatieproducten is immers al een verboden gebruikshandeling in de zin van artikel 13A, lid 2 BMW - dit zal in Duitsland niet anders zijn.
Bovendien kan een filter gemakkelijk worden omzeild. Ingenieuze geesten zullen al snel met alternatieve spellingen komen van de meest gebruikte woorden: 'imtatie-Roleks', 'replieka Louis Vutton tas' en ga zo maar door. Ook zullen aanbiedingen als 'absoluut geen imitatie' en dergelijke door de filter worden gevangen, hetgeen de tussenpersoon een berg extra werk bezorgt.
Uiteraard heeft deze zaak verstrekkende implicaties. Niet alleen voor Ricardo.de maar ook voor andere veilingsites en aanbieders van hostingdiensten. Vandaag is Rolex de klagende partij, morgen zijn het Louis Vuitton en Microsoft. Duitsland is nu niet ver meer van een algemene verplichting voor tussenpersonen om automatische filters te installeren waarin in ieder geval gezocht moet worden op woorden als 'imitatie', 'replica' en misschien wel op alle merknamen waarop ooit inbreuk is gemaakt op de site. Slaagt de tussenpersoon er niet in merkinbreuk te voorkomen dan is hij aansprakelijk voor de schade geleden door de merkhouder.
Uiteraard kan dit nooit de bedoeling zijn geweest. Hiermee wordt de gelimiteerde aansprakelijkheid voor de provider een lege huls. De oplossing moet niet worden gezocht in een frontale aanval op de tussenpersoon, die er vaak al alles aan doet om zijn site zo clean mogelijk te houden, maar in een vergaande samenwerking tussen merkhouders en sites als Ricardo, eBay en anderen. Externe monitoringdiensten, zoals aangeboden door SNB-React bijvoorbeeld, kunnen daarbij een uiterst nuttige rol vervullen.
[Kees Kuilwijk, 22 april 2005]
|
